Sentencia CIVIL Nº 360/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 36/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00360/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 37 1 2017 0000009

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000054 /2016

Recurrente: Pilar

Procurador: MARITA MARTINEZ NAVARRO

Abogado: MARIA ALEGRIA GALERA JUAREZ

Recurrido: Abel , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA MAGDALENA FAZ LEAL,

Abogado: MATIAS LAFUENTE RODRIGUEZ,

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a uno de junio del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio contencioso número 54/2016 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Pilar , representada sucesivamente por los Procuradores Srs. Varona Segado (ante el Juzgado) y Martínez Navarro (ante esta Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Navarro Mercader, dichos profesionales del turno de oficio, y como demandado y ahora apelado D. Abel , representado por la Procuradora Sra. Faz Leal y defendido por el Letrado Sr. Lafuente Rodríguez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante adherido, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 26 de septiembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la acción de divorcio formulada por la representación de doña Pilar y, en consecuencia, acuerdo el divorcio del matrimonio contraído por la anterior y por don Abel con la consiguiente disolución del régimen económico matrimonial, revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, y con la adopción de las siguientes medidas: 1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, quedando la patria potestad compartida. 2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a la madre e hijo. 3.- Se concede al Sr. Abel el derecho a visitar a su hijo en la forma que libremente acuerden los anteriores y, subsidiariamente, para el caso de desacuerdo entre ellos, en la forma expuesta en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia. 4.- Se impone al Sr. Abel la obligación de pagar una pensión alimenticia mensual de 200 euros a favor de Claudia y de 270 euros a favor de Maximiliano a satisfacer aunque el menor se encuentre disfrutando de periodos de visitas con el progenitor no custodio. Estas cantidades serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta bancaria designada por la parte. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad. 5.- Ambos cónyuges deberán contribuir por mitad al levantamiento de las cargas familiares, entendiéndose por éstas el préstamo concedido por la entidad Santander Consumer en cuantía aproximada de 12.000 euros, sin efectuarse pronunciamiento sobre el resto de préstamos hipotecarios citados por las partes y sin perjuicio del pronunciamiento que hubiera de recaer sobre esta cuestión en la ulterior liquidación del régimen económico matrimonial. No cabe hacer expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Pilar , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes. El Ministerio Fiscal sólo se adhiere al recurso en la cuantía de la pensión de alimentos que debería ser de 250 € al mes por cada hijo. Por su parte el demandado inicial presentó escrito oponiéndose al recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 36/2017. Tras personarse las partes, una vez designado nuevo Procurador del turno de oficio a la apelante, por providencia del día 23 de mayo de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Pilar plantea demanda contra su marido, D. Abel , para que se declare disuelto por divorcio el vínculo matrimonial y se adopten medidas complementarias, entre ellas que se le atribuya a ella la guarda y custodia del hijo menor, a ambos el uso de la vivienda familiar, se fije un régimen de estancias y comunicaciones del menor con el padre y a cargo de éste pensiones de alimentos a favor de los tres hijos (dos mayores de edad pero sin independencia económica), que serían de 350 €/mes para el menor y de 200 €/mes para cada una de las mayores. También interesa que se consideren cargas del matrimonio los cuatro préstamos hipotecarios y de consumo concedidos por Cajamar, que deberán ser satisfechos por los cónyuges en proporción a sus respectivos haberes (70 % él y 30 % ella).

El demandado no se opone al divorcio, solicitando medidas complementarias que discrepan de las pedidas por la actora en los siguientes extremos: en cuanto a la pensión de alimentos sólo serán beneficiarios de los mismos los hijos Maximiliano y Claudia , al no convivir Piedad en la vivienda y hacer vida independiente, y solicita para los dos primeros que se fije la pensión de 200 €/mes para cada uno. En cuanto a las cargas del matrimonio, expresamente acepta que se encuentran incluidos en dicho concepto 'los préstamos concertados por el matrimonio y por motivos de sostenimiento de la economía familiar' (Hecho Noveno de su contestación), aunque solicita que se atiendan por mitad (como acordó el auto de medidas previas provisionales) o, subsidiariamente, para el caso de que se fije su atención en proporción a los respectivos haberes, entiende que no deben considerarse cargas del matrimonio los préstamos que gravan la vivienda familiar, que es privativa de la esposa. Añade (Hecho Décimo) que 'como cargas del matrimonio deben contabilizarse la totalidad de los préstamos que han sido contraídos por los cónyuges', y como tales menciona dos de Cajamar (los terminados en 0079 y 5557, por importes respectivamente de 36.000 y 90.000 €), uno de Cetelem (9.000 €), otro de Santander Consumer (11.600 €) y otro de Finconsum (sin precisar cantidad). También refiere otro de Cajamar, terminado en 0597, con su saldo pendiente de 7.728 €.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia por la que se declaró el divorcio de las partes y se atribuyó a la madre la custodia del hijo menor de edad, con un régimen flexible de estancias y comunicaciones con el padre, quien deberá abonar 200 € al mes para los alimentos de Claudia y 270 para los de Maximiliano , atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la madre e hijo menor. En cuanto a las cargas del matrimonio sólo considera como tal el préstamo de Santander Consumer, que habrán de satisfacer por mitad ambos litigantes. No impone costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación Dª. Pilar , quien discrepa de los pronunciamientos sobre cargas del matrimonio y cuantía de los alimentos a favor de los hijos, considerando que se debe revocar la sentencia dictada y, pese a referir que hubo un acuerdo al principio de la vista para fijar en 250 € al mes los alimentos de cada uno de los hijos, solicita que se dicte otra que estime íntegramente su demanda inicial (salvo alimentos para Piedad al haber renunciado la misma). Subsidiariamente, para el caso de que no se fije la obligación de pagar el demandado por mitad los préstamos hipotecarios, que se incremente la pensión de alimentos de cada uno de los hijos en 225 € al mes.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes. El Ministerio Fiscal sólo se adhiere respecto a la pensión de alimentos a favor de los hijos, que deberá ser de 250 €/mes para cada uno. Por su parte el apelado se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- De las cargas familiares

1. La sentencia de primera instancia rechaza la pretensión de la actora de que se fijen como cargas del matrimonio loscuatro préstamosobtenidos por ambos cónyuges, garantizados conhipotecasobre la vivienda propiedad exclusiva de la actora, que importan unos 900 € al mes, y que pretendía la actora que se pagasen en proporción a los ingresos de los obligados, el 30 % a cargo de ella y el 70 % a cargo del demandado. La sentencia desestima dicha pretensión porque entiende que los préstamos hipotecarios no son cargas del matrimonio, conforme a jurisprudencia que cita. Por el contrario, considera que sí es carga del matrimonio el préstamo concedido por Santander Consumer, por lo que ha de ser satisfecho por mitad por ambos prestatarios.

Dª. Pilar recurre la sentencia porque entiende que los préstamos con Cajamar se han contraído por el matrimonio (los dos los han firmado) para gastos de la familia, garantizándolos con la constitución de hipotecas sobre la vivienda privativa de ella, por lo que son cargas del matrimonio y se ha de fijar la distribución de los mismos entre los progenitores en proporción a sus respectivos ingresos ( art. 1438 CC ).

Frente a ello tanto el Ministerio Fiscal como el apelado se oponen sosteniendo que la jurisprudencia sobre el tema no permite dicha pretensión.

Es cierto que existe una reiterada jurisprudencia que niega el carácter de carga del matrimonio a los vencimientos de las hipotecas sobre la vivienda familiar, pero no con carácter general, sino sólo en el caso de que se trate de hipotecas concertadas para la adquisición de la vivienda ( SSTS de 28 de marzo de 2011 , 20 de marzo de 2013 y 17 de febrero de 2014 citadas por la propia sentencia de primera instancia y sobre todo la de 28 de marzo de 2011 citada por el apelado en su oposición al recurso), pues en ese caso, con ese préstamo han accedido los cónyuges a la propiedad de la vivienda, estando relacionado el préstamo con la adquisición de la propiedad del inmueble, por lo que no estamos ante una carga familiar, sino ante la adquisición de la propiedad de un bien.

Pero ese no es el caso que ahora concurre en este procedimiento. La vivienda fue adquirida por Dª. Pilar el 9 de febrero de 1996, ya casada, pero rigiendo el régimen de separación de bienes, por lo que la vivienda era privativa de ella. Los préstamos de Cajamar que ahora gravan la vivienda son todos ellos de fechas muy posteriores, el terminado en 0079, por importe de 90.000 €, es de 5 de marzo de 2004, el terminado en 5557, por 36.000 € es de 21 de abril de 2009, el terminado en 4359, por 8.500 €, es de 23 de diciembre de 2013, y el 0597 por 9.200 € es de 2 de marzo de 2015. Estamos ante préstamos que uno se califica de consumo, otro de reinstrumentalización de deudas e incluso uno se dice para compra de vivienda, pero éste no puede ser para adquirir la propiedad de la Sra. Pilar porque la misma ya estaba comprada desde años antes. No consta que ninguno de los préstamos referidos se destinara al pago del precio de la citada vivienda. Se da además la circunstancia de que el propio apelado, cuando contesta a la demanda inicial, reconoce expresamente el carácter de cargas familiares de dichos préstamos, afirmando que fueron 'concertados por motivo del sostenimiento de la economía familiar'. Es cierto que subsidiariamente, para el caso de que se fije una mayor contribución a él en el pago de los mismos, pide que se consideren privativos de la esposa, pero tal petición nunca podría ser atendida, pues les ha reconocido expresamente su condición de cargas del matrimonio y la misma no se puede condicionar a una cuestión ajena a su finalidad, como es la forma de distribuir cómo deben ser atendidos por los cónyuges.

El concepto de carga familiar se desprende del art. 1362, 1ª CC , que se refiere a los gastos relativos al sostenimiento de las atenciones de la familia, alimentación y educación de los hijos comunes y a los usos y circunstancias de la familia, y en el presente caso no se acredita un diferente destino de esas cantidades. Como antes se ha señalado, se ha de concluir que se han aplicado a los gastos de la familia, de ahí que debe estimarse el recurso e incluir como cargas familiares los referidos gastos. La esposa ha estando avalando los gastos familiares con su propio patrimonio, y esas cantidades se han consumido en beneficio de la familia, por lo que de las mismas han de responder ambos progenitores. Además, el demandado, que, como antes se ha señalado, les reconoce expresamente ese carácter, sólo se opone a pagar dichos préstamos en proporción a sus salarios. Por lo tanto, no cuestiona la calificación de cargas del matrimonio de los préstamos hipotecarios, sino sólo la forma de distribución de las mismas.

En cuanto al reparto de los mismos entre los esposos, no puede aceptarse el propuesto por la apelante, pues el criterio para determinar cómo se han de distribuir no es el salario de los esposos, sino 'los respectivos recursos económicos' ( art. 1438 CC ), y las diferencias que existen en este caso no son tan sustanciales como se pretende, pues ha de tener en cuenta que la madre, junto a sus ingresos mensuales en torno a los 900 €, es propietaria de un inmueble (y lo era de dos, habiendo donado uno de ellos a su propia madre), y frente a ello no consta propiedad inmobiliaria alguna al marido, que ha de pagar alquiler de una vivienda, lo que determina que el pago de las cargas familiares se ha de hacer por mitad entre ambos.

2. También solicita la apelante que se excluya del concepto de cargas familiares elpréstamo de Santander Consumerque la sentencia de primera instancia ha calificado como tal. Señala en su recurso que, pese a haberse ingresado su importe (11.640 €) en una cuenta indistinta de ambos cónyuges, de la misma fue el Sr. Abel el que realizó la mayoría de las disposiciones, unas por cuantías importantes (en los cuatro días siguientes por 2.870Â?25 €, 3.000 € y 1.500 € y otras después) y otras menores con la tarjeta.

El apelado niega que él haya realizado esas disposiciones, refiriendo que la titular de la tarjeta era la esposa, y que no consta que fuera él quien realizara esas operaciones, señalando que incluso de los traspasos referidos uno fue para pagar un préstamo de ella y el otro se transfirió a una cuenta de la esposa.

Ciertamente no se han recabado de la entidad bancaria los justificantes de las disposiciones, ni consta quién era titular de la cuenta 9888 a la que se transfieren el 9 de mayo de 2014 3.000 € y el 30 de junio, l 6 y 12 de julio de 2014 otros 1.900 € en total, como tampoco consta quién originó ni con qué fin la deuda de Carrefour. En definitiva, el importe del préstamo era de 11.640 € y hay transferencias en un breve plazo de dos meses por importe de 9.000 €. Frente a ello, hay constancia de que otros movimientos menores se destinaron a atender gastos de la familia (colegio Maristas, los préstamos hipotecarios sobre la vivienda, pequeños consumos, extracciones de pequeñas cantidades con la tarjeta...), pero en una cuantía muy pequeña.

En consecuencia, no estamos ante cuestiones de orden público, sino de la libre disponibilidad de las partes, por lo que no puede actuar de oficio el Juez. La carga de la prueba corresponde ( art. 217 LEC ) a quien sostiene que dicho préstamo se destinó a atender cargas del matrimonio, es decir al Sr. Abel , y la prueba aportada no acredita quién realizó tales operaciones y dónde se enviaron las transferencias, por lo que no puede aceptarse que reproche esa falta de prueba a la parte contraria. Por todo ello debe dejarse sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que incluye como carga del matrimonio el préstamo de Santander Consumer.

3. Respecto a la no inclusión de los otros préstamos relacionados por el demandado como también privativos deCetelem y Finconsumambos aparecen sólo firmados por él (folios 93 y 96), del segundo no consta cuantía, y en todo caso, la sentencia de primera instancia no los ha incluido y el demandado, ahora apelado, no ha impugnado dicho pronunciamiento, por lo que no pueden ser examinados por la Sala.

TERCERO.- De los alimentos de los hijos

Aunque la apelante señala la existencia de un acuerdo al inicio de la vista del juicio, por el que las partes convinieron que los alimentos serían de 250 €/mes para cada uno de los dos hijos, la actora en dicha vista concluyó pidiendo la estimación de la demanda (350 € para el menor y 200 € para Claudia ) y el demandado que se mantuviera la medida provisional (200 € para cada uno), habiendo solicitado el Ministerio Fiscal que fuera de 250 €/mes para cada hijo.

En esta segunda instancia la apelante insiste en pedir las cantidades interesadas en su demanda inicial, aunque para el caso de que no se le conceda su pretensión de que se condene a la parte contraria al pago de las cargas familiares, pide que se incrementen en 225 € al mes esas pensiones. Por su parte el Ministerio Fiscal insiste en que se eleve a 250 €/mes los alimentos de cada hijo y el apelado que se mantengan las pensiones fijadas en la primera instancia.

La Sala ha procedido a oír la grabación del juicio y en el mismo no consta referencia alguna al acuerdo que alega la apelante. Por otro lado, como se ha admitido el primer motivo del recurso y se han fijado cantidades a cargo del demandado inicial en dicho concepto, no procede aumentar los alimentos por entender que la capacidad del obligado a su pago no permite su ampliación.

Teniendo en cuenta la contribución que el padre ha de hacer a las cargas familiares, debe mantenerse las cantidades establecidas en la sentencia de primera instancia, que apenas difieren (en 30 €) de las interesadas cuando se hace referencia al inexistente pacto o las pretendidas por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- De las costas de la segunda instancia

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC )

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Navarro, en nombre y representación de Dª. Pilar , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 54/2016 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , y estimando parcialmente la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Faz Leal, en nombre y representación de D. Abel , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el punto 5 que quedará redactado en los siguientes términos:

5.- Ambos cónyuges deben contribuir por mitad al levantamiento de las cargas familiares, entendiéndose por éstas los siguientes préstamos:

- Cajamar, número NUM000

- Cajamar número NUM001

- Cajamar número NUM002

- Cajamar número NUM003

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.