Sentencia CIVIL Nº 360/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 527/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000360/2017
En Pamplona/Iruña, a 4 de septiembre del 2017.
El Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO , Magistrado de la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 527/2017 , derivado
del Juicio verbal (250.2) nº 175/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante-impugnado , la demandante Dª Candelaria , representada por la Procuradora Dª Elena Maturén
Miguel y asistida por la Letrada Dª Asunción Isla Lafuente; parte apelada-impugnante , la demandada, la
entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA , representada por el
Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistida por el Letrado D. Eugenio María Salinas Casanova.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 24 de marzo del 2017, el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ELENA MATUREN MIGUEL en nombre y representación de Candelaria y debo condenar y condeno a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., en Rebeldía, a que haga efectivos a la demandante, el desvalor de la inversión al tiempo de interponerse la demanda, lo que se determinará en ejecución. Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante Dª Candelaria .



CUARTO.- La parte apelada-impugnante BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Candelaria interpuso contra la mercantil Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A. demanda de juicio verbal, pretendiendo con carácter principal la declaración de nulidad, y, alternativamente, anulabilidad, de la adquisición de obligaciones subordinadas, subsidiariamente, la negligencia en el cumplimiento de obligación y consiguiente obligación de indemnizar, con los efectos económicos señalados en la demanda y para cada caso.

1.- En la instancia se dictó sentencia estimando en parte la pretensión subsidiaria, condenando a la demanda a hacer efectivo a la demandante el desvalor de la inversión en el momento de interposición de la demanda y según se determine en ejecución de sentencia.

1.1. Sentencia en la que rechaza la pretensión de nulidad del contrato, en tanto considera no contraviene norma imperativa y cuenta con todos los requisitos esenciales 1.2. En cuanto a la anulabilidad, estima la acción está caducada, por haber transcurrido el plazo desde la suscripción del contrato y hasta la interposición de la demanda.

1.3. Finalmente, aprecia la negligencia en el cumplimiento, en tanto la demandada no informó en el modo y forma que debía y previa la suscripción del contrato, causa de un perjuicio ocasionado a la demandante y que resulta cuantificable, el menor valor de la inversión inicial de 4.000 €, la diferencia entre aquella y el que tuviera a la fecha de interposición de la demanda.

2.- La demandante apela el pronunciamiento de la sentencia que desestima la acción de anulabilidad, subsidiariamente, el establecimiento de la indemnización ocasionada por el incumplimiento negligente de la demandada, recurso que en esencia funda en la infracción en la aplicación de la norma y jurisprudencia, alegando: 2.1. Se trata de un contrato bancario de tracto sucesivo, además, en el supuesto, se fijó el vencimiento de la inversión en 2019, y no fue hasta mayo de 2013, con el cese en el pago de los intereses y comunicación del canje por acciones, cuando conoció la verdadera naturaleza del producto, siendo aquel el momento de inicio del computo de la caducidad.

2.2. La cuantificación de los daños o perjuicios derivados de la indemnización, a su juicio, se hace de forma errónea, debiendo serlo la cantidad invertida más los intereses legales desde la inversión y hasta la sentencia y desde entonces el procesal.

3.- La demandada, a su vez, se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia, oposición e impugnación en cuyo fundamento alega: 3.1. De acuerdo con la disposición legal y el sentido adecuado de la jurisprudencia la fecha a tener en cuenta es aquella en que se acordó el canje y desde la que habría transcurrido el plazo de caducidad.

3.2. La sentencia citada como fundamento del cálculo de la indemnización no lo es sentido de la misma, ni es de aplicación al supuesto de autos, lo procedente es su cuantificación por la diferencia entre la inversión y los intereses abonados y el valor actual de los títulos, procediendo la devolución de aquellos, pues en el caso contrario se daría un enriquecimiento injusto.

3.3. Impugna la sentencia al entender no existe incumplimiento, pues el tenido como tal no concurre, además, se trata de obligación previa a la celebración del contrato. Añade la ausencia de relación de causalidad entre falta de información y el daño por el que se le reclama.



SEGUNDO.- La parte demandada apela la resolución en cuanto a la desestimación de la pretensión principal alternativa, la anulabilidad del contrato, y, de forma subsidiaria la determinación del daño ocasionado y a indemnizar; a su vez es impugnada por demandante, por la que lo es la estimación de la existencia de negligencia incumplimiento contractual.

Son hechos tenidos por probados en la sentencia y no controvertidos en apelación: - La demandante suscribió en fecha de 17/8/10 la orden de compra de obligaciones subordinadas de Caja Duero por importe de 4.000 €, misma fecha en que lo fue el test de indoneidad, con el resultado de no ser conveniente el producto.

- Las obligaciones suscritas tenían un plazo de vencimiento en 2019, hasta la fecha que se mencionará la demandada estuvo satisfaciendo a la demandante los intereses pactados.

- Si bien no se hace referencia en la sentencia, lo fue en la demanda y se insiste en el recurso y oposición, en el hecho que en fecha de 19 de diciembre de 2012 se aprobó el plan de capitalización y restructuración del BCEISS y que dio lugar al canje obligatorio a los tenedores de la deuda subordinada, de sus títulos por obligaciones que posteriormente lo serían por acciones. Dio lugar a la adopción de acuerdo comunicado como hecho relevante por la demandada a la CMV en octubre de 2013, y, a los inversores, e diciembre de 2013.



TERCERO.- El primer motivo de apelación y por la demandante lo es la indebida apreciación de la caducidad de la acción, aspecto en que por motivos en parte diferentes a los que se hace mención en apelación, como lo es lo señalado en la oposición, esto es, el que conforme a la Ley 34 FN no se trata de plazo de caducidad sino de prescripción, procede estimar el recurso.

En efecto como se ha señalado en ocasiones anteriores en procedimiento con objeto la acción de anulabilidad de la adquisición de aportaciones u obligaciones subordinadas, entre ellos del mismo producto que en el supuesto de autos, es de aplicación el Fuero Nuevo, como en su oposición viene a reconocer la demandada, de acuerdo con el que y en sentido propio no se trata de caducidad sino de prescripción (STAPN nº 327/16, de 27 de junio, nº 267/16, de 30 de mayo, nº 205/16, de 27 de abril y nº 460/16, de 10 de octubre, esta última señala: ' En nuestro caso, además, no estamos en realidad ante un plazo de caducidad en sentido estricto, sino de prescripción, pues así lo establece la Ley 34 del Fuero Nuevo y lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que razona en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 (ROJ: STSJ NA 288/2014 ): 'Si al supuesto controvertido de extinción de la acción ejercitada por el transcurso de tiempo ha de aplicarse la normativa navarra no queda ninguna duda de que la referida ley 34 del Fuero Nuevo declara expresamente que la acción de impugnación de actos anulables prescribe a los cuatro años y, en consecuencia el mismo se trata de un supuesto de prescripción y no de caducidad, lo que así ha de ser declarado por esta Sala, manteniendo cuanto indicaron las Sentencias de 19 de diciembre de 2.008 y 11 de junio de 2.010 '... ' ).

Razón por la que no podría se apreciada de oficio, sino que tenía que haber sido alegada y probada por la demandada, lo que no ha acontecido en el supuesto de autos en el que aquella que no se personó ni contestó en plazo, siendo declarada en rebeldía procesal, con el efecto de la preclusión de la posibilidad de contestación y oposición.

En todo caso, como, también, se ha resulto en anteriores ocasiones, como entre otras en las sentencias antes citadas, a la vista de la fecha del canje, su conocimiento por la demandante, momento en que pudo serlo la verdadera naturaleza del producto, y, en particular el condicionamiento de la liquidez a su negociación en un mercado específico, y el riesgo de pérdida de lo invertido, según se interpreta la STS de 12/1/15 ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal y como establece el art. 3 del Código Civil . La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversiones actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). '. De modo que dado que se trata de una relación compleja -existencia de previo asesoramiento, mantenimiento y posteriores servicios a la puesta a su nombre de los títulos- en la que no es sino en tal fecha cuando puede empezar a computar el plazo, sin que en el supuesto de autos y hasta la de interposición de la demanda hubiera transcurrido el de prescripción.



CUARTO.- Al estimar en el recurso en cuanto a la apreciación de la caducidad apreciada en la instancia, es preciso el examinar la pretensión alternativa, como lo es, la anulabilidad, por vicio, error, en el consentimiento. Cuya estimación procede, lo que, a su vez, hace no sea necesario el examen del motivo subsidiario, conllevando la desestimación de la impugnación por la apelada.

Cuestión a la que se bien y desde el punto de vista de la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones, es examinada por la sentencia cuya apreciación conduce a la estimación parcial de la demanda.

Sin embargo, lo argumentado en la resolución apelada, con independencia de si es valido o no para estimar exista negligencia en el cumplimiento, cuestión en la que y en la medida que como se señaló ha lugar a estimar el recurso de apelación de la demandante, no procede examinar, si permite apreciar la existencia del vicio, error en el consentimiento, ello por falta de la información previa y con antelación suficiente, y en modo adecuado, de las características del producto, lo que no ha sido desvirtuado por la demandada, probando que dio la información en forma, modo y tiempo adecuado, o bien, que la demandante ya tenía los conocimientos necesarios sobre el producto adquirido, partiendo de la condición de minorista de la demandante, afirmada por ésta y que resulta del test al que se le sometió por la demandada.

De modo que lo único que consta es el test e información adjunta dada en el mismo momento de la suscripción de la orden de compra, lo que conforme a la jurisprudencia ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 y nº 387/2014 de 08/07/2014 , entre otras), conduce a concluir la existencia de error lo que, a su vez, lleva a la estimación del recurso, acordando la nulidad de la suscripción por vicio del consentimiento, y, como consecuencia ( art. 1303 CC ) la condena de la demandada al pago de la cantidad invertida más el interés legal, menos los intereses que hubieran sido percibidos por la demandante y sus intereses desde la percepción, y la consiguiente obligación de la demandante de la transmisión a la demandada de los títulos suscritos o las acciones por las que fueron canjeados.



QUINTO.- En materia de costas, conforme lo dispuesto por los art. 394 , 398 LEC , procede imponer a la demandada las de la instancia, no hacer imposición a la ninguna de las partes de las de apelación, e imponer a la demandada las causadas con la impugnación de la sentencia de la instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de legal y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación inter-puesto por el Procuradora Sra. Maturen de Miguel en representación de doña Candelaria , parte demandante, contra la sentencia de 24 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona en el procedimiento de juicio verbal, autos nº 175/17; revocando la referida sentencia que queda sin efecto, acordando en su lugar: Estimar la demanda interpuesta por la Sra. Candelaria declarando la nulidad por vicio del consentimiento, error, de la adquisición de las obligaciones subordinadas de BCEISS por orden de compra suscrita el 17/8/10, condenando a la demandada al pago a la demandante de la cantidad invertida (4.000 €) más el interés legal, y, menos, los rendimientos percibidos por la demandante desde la suscripción y con el interés legal desde las fechas de sus respectivos abonos, así como la obligación de la demandante de transmitir a la demanda los títulos, las obligaciones subordinadas o acciones por las que hayan sido canjeadas.

Así como desestimar la impugnación de la misma sentencia por el Procurador Sr. Ubillos Minondo en representación de BCEISS SA, parte demandada.

Haciendo imposición a la demandada de las costas de la instancia, no haciéndola a ninguna de las partes de las de apelación, e imponiendo a la impugnante las ocasionadas por la impugnación.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.