Sentencia CIVIL Nº 360/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 56/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000056/2017
NIG: 3800642120120004710
Resolución:Sentencia 000360/2017
IUP: TA2017000340
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000966/2012
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Alejandra Pedro Ripol Sampol Cristina Ripol Sampol
Apelante Pedro Antonio Celenia Lourdes Gil Herrera Giulia Nathali Feliziani Gil
SENTENCIA
Rollo nº 56/2017
Autos nº 966/2012-01
Jdo. 1ª Instancia n.º 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de junio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y custodia n.º
966/2012-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por
D. Pedro Antonio , representado por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal y asistido por la
Letrada D.ª Celenia Lourdes Gil Herrera, contra D. ª Alejandra representada por la Procuradora D.ª Cristina
Ripol Sampol y asistida por la Letrada D.ª Anabel Bello Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª María de los Ángeles Antón Padilla, dictó Sentencia el 2 de agosto de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO: Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Pedro Antonio con la representación procesal del Procurador Don José Ignacio Hernández Berrocal frente a Doña Alejandra con la representación procesal de la Procuradora Doña Cristina Ripol Sampol acordando lo siguiente: Que no ha lugar a la Guarda y Custodia compartida. Continuando ésta atribuida a la madre.

Se modifica el régimen de visitas del padre con la menor y queda fijado de la siguiente forma: Un régimen de visitas flexible, de modo que padre e hija puedan relacionarse siempre que los mismos quieran y que las visitas no obstaculicen las clases escolares ni extraescolares de la menor. No obstante, se establece un régimen de visitas subsidiario para el caso de que no se cumpliere con dicha flexibilidad: El papá estará con la menor los fines de semana alternos desde viernes a la salida colegio o actividad extraescolar hasta el domingo a las 20:00 horas con entrega en el domicilio materno.

En estas semanas también habrá visitas intersemanales martes y miércoles, ambos con pernocta, de forma que la menor sera recogida por el padre el martes a las 17:30 horas en el domicilio materno o a la hora y lugar de salida de la actividad extraescolar si tuviera ese día y la reintegrará el jueves por la mañana en el colegio.

Las semanas en que la menor está el fin de semana con la mamá, podrá estar el papá con ella martes, miércoles y jueves, con pernocta, de forma que la menor sera recogida por el padre el7 martes a las 17:30 horas en el domicilio materno o a la hora y lugar de salida de la actividad extraescolar si tuviera ese día y la reintegrará el jueves por la mañana en el colegio.

Para dichas visitas intersemanales, en caso de que no sea día lectivo cualquier día que corresponda al padre recoger a la menor, ésta recogida será en el domicilio materno a las 17:30 horas. Y en caso de que no sea día lectivo cualquier día que corresponda al padre entregar a la menor, se realizará en el domicilio materno a las 11:00 horas, salvo que por cuestiones de trabajo tuviera que dejarla antes, fijándose como hora más temprana las 9:00 horas.

La menor deberá tener a su disposición un teléfono móvil que permita realizar y recibir llamadas al número de teléfono de su padre, con quien podrá comunicar siempre que tanto uno como la otra lo deseen. La madre deberá velar para que la menor, cuando esté en su compañía, tenga el teléfono con batería y disponible.

Si el padre lo interesa, la menor llevará el material escolar necesario -de cualquier asignatura- para poder estudiar o hacer las tareas en compañía de éste los días que están juntos, de forma que éste pueda colaborar en los estudios y aprendizaje de la menor.



SEGUNDO: No se modifica ninguna otra medida de las fijadas en sentencia de fecha 05/04/203.



TERCERO: No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que, con fundamento en un error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia de aplicación, interesa se acuerde una custodia compartida por cumplirse todos los presupuestos para fijar este sistema de guarda.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 5 de abril de 2013 , en la que, a los efectos que ahora interesan, atribuía la custodia de la menor a la madre.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- El objeto de recurso se centra en la atribución de la guardia y custodia de la menor, y se debe partir del principio general que tal atribución a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.- La custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, solo puede adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

CUARTO.- Y sin ignorar la nueva orientación jurisprudencial favorable a al a la concesión de una custodia compartida, lo que no se constata en el caso de autos es la propia conveniencia de modificar la custodia de la menor, compartiendo este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- En primer lugar advertir que nos encontramos en sede de un procedimiento de modificación de medidas donde en el 2013 ya no se consideró adecuado una custodia compartida sino que la ostentare la madre, por lo que lo primero que debe valorarse es que circunstancias esenciales han cambiado para justificar un cambio de custodia.- Y ello debe abordarse desde una triple premisa, a saber, el mero crecimiento de la menor (que puede suponer ya per se un cambio objetivo que aconseje la modificación de la custodia) y los dos apartados alegados en demanda, esto es, el cambio de la orientación jurisprudencial y el beneficio de las menor.- La primera de las expuestas no es relevante; la sentencia cuya modificación se pretende es de abril de 2013, cuando la menor tenía 5 años de edad, y la demanda de diciembre de 2015, apenas dos años y unos meses después, cuando la menor a fecha de aquella tiene 8 años, (recordemos que nace en junio de 2007), por lo que tampoco puede sostenerse que el mero hecho de crecimiento de la menor sea de tal relevancia que justifique por sí una modificación de medidas.- En cuanto a la variación de la orientación jurisprudencial, si bien ello se admita, no es una circunstancia nueva que deba servir para modificar un régimen de custodia, sino los nuevos parámetros interpretativos que deben ser tenidos presentes para los pronunciamientos sobre esta medida.-

QUINTO.- Pero aún cuando ninguna circunstancia nueva haya sobrevenido dada la materia discutida siempre debe plantearse si, en todo caso, ese cambio es lo más beneficioso para la menor pero en este extremo también comparte este Tribunal los argumentos de instancia que en el momento presente tampoco se considera la medida más beneficiosa para aquélla.- La resolución de instancia analiza con exhaustividad y corrección las pruebas practicadas, en especial, el informe pericial emitido (folios 129 y siguientes de las actuaciones), sin que en su valoración constate este Tribunal error alguno, y antes, por el contrario es lógica y acertada.- Que las menor se encuentran en un entorno completamente normalizado y favorable para su desarrollo y que no aparece que un cambio del modelo de custodia sea lo más beneficioso en las presentes circunstancias ni alteración de circunstancia que lo justifique.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pedro Antonio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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