Sentencia CIVIL Nº 360/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1444/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001444/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.360/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001389/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante- apelante,
D. Blas representado por el Procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRA y defendido por la Letrada Dª.
Mª.CARMEN SOPENA MOÑINO y de otra como demandada, Dª. Jacinta , representada por el Procurador D.
VICENTE ADAM HERRERO y defendido por el Letrado D. JUAN JOSÉ MONFORT PITARCH, siendo parte
EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 22-06-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por D. Blas ,representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Ortiz Segarra, contra D. ª Jacinta , representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Adam Herrero, y en consecuencia: 1.- Ha lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 13 de marzo de 2009, fijándose los siguientes pronunciamientos, - Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad de forma compartida a ambos progenitores, siendo asimismo compartido el ejercicio de la patria potestad de los menores.

La guarda y custodia compartida se ejercerá por semanas alternas, de lunes a lunes, realizándose las entregas en el centro escolar.

2.- Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio de 13 de marzo de 2009.

3.- Dada la naturaleza de la materia sometida a enjuiciamiento no ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26/04/17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante sentencia de divorcio de 13-3- 2009 se aprobaron las medidas convenidas por las partes en relación a los hijos menores, estableciéndose una custodia compartida asimétrica en función y atención a las circunstancias laborales de los padres, y el abono por parte del progenitor de una pensión de alimentos de 400 € mensuales por cada uno de ellos, el pago de los gastos extraordinarios en proporción de 75% el Sr Blas y 25 % restante la Sra Jacinta , así como que el progenitor abonaría íntegramente las actividades extraescolares de ocio o formativas e instructivas, incluído comedor escolar , 'escola matinera' , cursos de verano, de idiomas o deportivos .

El demandante solicitó modificación de las medidas a fin de que se estableciera la custodia compartida sobre los hijos, por periodos semanales, así como la contribución por igual de los progenitores a las necesidades de los hijos.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, acordando una guarda conjunta por periodos semanales de Lunes a Lunes y mantuvo las prestaciones económicas aprobadas en la sentencia de divorcio ya que los periodos de tiempo que pasaban los hijos con cada progenitor eran prácticamente los mismos, habiéndose acentuado la diferencia de ingresos entre ambas partes .



SEGUNDO.- Dicha resolución es recurrida por la representación del Sr Blas que discrepa de la apreciación de la juez a quo y niega que conforme a lo pactado hubiera una distribución igualitaria de tiempos, pese a que nominalmente así se hiciera constar en el convenio, que justificó, junto con la innegable brecha salarial que existe entre las partes, las cargas económicas que asumió el padre .

Como se aprecia, el 'caballo de batalla' en este caso es la cuestión económica, ya que la demandada se ha aquietado respecto a los turnos de convivencia semanales, que además pactaron ambas partes en las medidas provisionales .

Para el correcto entendimiento de la cuestión conviene tener en cuenta los siguientes antecedentes : En el convenio de divorcio aprobado hace ocho años se pactó la custodia compartida de los tres hijos de las parte Víctor , Encarnacion y Carlos Daniel , que contaban con 9 , 7 y 5 años, en función de las circunstancias laborales de los padres estableciéndose que 'los menores residirán y pernoctarán de modo habitual con la madre ', y aprobándose estancias con el padre en fines de semana alternos desde las 19,30 del Jueves a la entrada al colegio los Lunes, con una visita todos los Martes desde la salida del colegio a la entrada al mismo al día siguiente y el reparto de vacaciones por mitad. Ello suponía que en periodo ordinario de 14 días, los menores pernoctaban 6 noches con su padre .

Como ya se ha avanzado, las partes convinieron el abono de 400 € al mes por cada hijo, contribución a gastos extraordinarios en proporción del 75% y 25% y asunción exclusiva por el progenitor de actividades extraescolares de ocio, formativas, deportivas, de idiomas ... Y ello en atención ' al tiempo efectivo que los menores residirán con cada uno de los progenitores así como al hecho de que los ingresos y rentas del Sr Blas son ostensiblemente superiores a los de la Sr Jacinta ' Al aprobarse el convenio, los ingresos del progenitor ascendían a 65.00 € anuales y al dictarse la sentencia superaban los 76.000 € , mientras que los de la Sra Jacinta suponían 22.000 € anuales y en la actualidad 19.000 € .

La vivienda familiar , que pertenece a ambas partes, se atribuyó a la esposa y a los hijos y el actor, tras haber estado viviendo de alquiler un tiempo, ha adquirido una casa en la URBANIZACIÓN000 , así como un vehículo de alta gama , para lo cual ha solicitado dos préstamos.

Respecto a las necesidades de los menores en aquel momento, nada se acredita , existiendo constancia de que en la actualidad los tres hijos , que tienen 17, 15 y 13 años estudian en el Instituto Público de DIRECCION001 , y realizan diversas actividades extraescolares, que se abonan conforme a lo determinado en el convenio, teniendo por lo demás las necesidades ordinarias de la edad.

Pues bien, mientras el apelante sostiene que la mención a la custodia compartida en el convenio fue una mera declaración de intenciones , y sostiene que las pensiones no se corresponden con las necesidades de los hijos y suponen una ' pensión compensatoria encubierta', la apelada minimiza las consecuencias del cambio acordado en sentencia.

Ambas partes han hecho en sus escritos gran hincapié respecto a si la redistribución de los tiempos que se ha acordado es o no significativa respecto a la que existía anteriormente , compartiendo la apelada la apreciación judicial de que entre el sistema anterior y el presente no median más que 16 Miércoles al año, que representan la mitad de los lectivos al año , extremo que se niega de adverso .

Al respecto hemos de decir que si bien en periodo escolar los hijos pernoctaban 6 noches con el padre cada dos semanas, ello no significa que estuvieran esos días por completo con el padre, pues se computa el Jueves , en que los recogía de casa de la madre bien entrada la tarde , y los devolvía en el colegio los Lunes, por lo que días completos eran tres , y los otros tres estaban al menos parcialmente a cargo de la madre con quien desayunaban , comían o cenaban .

Por otro lado, es indiscutible que dadas las edades que tenían los menores al disolverse el matrimonio, 9,7 y 5 años, la madre debía prestarles una dedicación mucho más importante que la que precisan ahora que son adolescentes y tienen autonomía personal, y que ese trabajo a buen seguro debió tenerse en cuenta, como aportación a las necesidades de los hijos, al pactarse las prestaciones económicas a satisfacer por el padre.



TERCERO .- Como declaró el TS en S. de 11- 2-2016 la custodia compartida no exime del pago de pensión de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos padres como ocurre en este caso en que, al establecerse las obligaciones pecuniarias a cargo del padre se tuvo en cuenta la capacidad económica de ambos, cuya diferencia se ha acentuado, sino también, según literalmente dice el convenio ' el tiempo efectivo que los menores residirán con cada progenitor'.

Es innegable que si los hijos están ahora más tiempo con el padre, deben reajustarse sus pensiones de alimentos, con especial atención a cuáles sean las necesidades de éstos . Ahora bien , no procede su extinción dado que uno de los parámetros de su fijación -la disparidad salarial entre los padres- no sólo se mantiene , sino que se ha intensificado .

En la operación de reducir proporcionalmente la carga del padre en atención a la situación de convivencia por igual con ambos padres en la que están los hijos , hemos de tener en cuenta que los hijos estudian en un instituto público y que el grueso del gasto no vital lo representan las actividades extraescolares, deportivas y formativas que realizan , que pesan fundamentalmente sobre el padre , por lo que no se justifica la pensión de 400 € al mes por hijo, siendo que viven el mismo tiempo con el padre que con la madre , y que como ya hemos dicho los hijos ya no precisan una dedicación intensa de la progenitora , quien además tiene atribuído el uso de la vivienda familiar .

En consecuencia, en atención exclusivamente a la acusada diferencia económica entre uno y otra, que no diferente distribución en las estancias, que ya no se mantiene, debe reducirse la pensión de cada hijo a 250 € al mes .



CUARTO .- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de fecha dictada en autos, reduciendo la pensión d alimentos de cada uno de los hijos a 250 € al mes, confirmando en el resto la misma, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.