Sentencia CIVIL Nº 360/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 149/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/024405
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0024405
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 149/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 971/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: GESTIONES URBANISTICAS BIZKAIA S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA
Abogado/a / Abokatua: SANTIAGO BASART PINATEL
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a/ Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR
S E N T E N C I A Nº 360/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 971/2014
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de GESTIONES URBANISTICAS BIZKAIA S.L.
apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA
y defendido por el Letrado Sr. SANTIAGO BASART PINATEL, contra BANCO SANTANDER S.A. apelado -
demandado, representado por el Procurador Sr. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y defendido por el Letrado D.
ENEKO GOENAGA EGIBAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de noviembre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 4 de noviembre de 2016 , es del tenor literal que sigue: FALLO: 1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de la entidad mercantil Gestiones Urbanísticas Bizkaia SL frente a la entidad mercantil Banco Santander SA, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- La parte actora deberá abonar las costas causadas a su instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 4707000000971-14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de GESTIONES URBANISTIVAS BIZKAIA SL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparcieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 149/17 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 20 de abril de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de mayo de 2017.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de Gestiones Urbanísticas Bizkaia XXI S.L. la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se acoja en su integridad la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba en primer lugar infracción de los arts. 1.204 y 1.208 del C.c . y de la jurisprudencia que lo interpreta. En este punto, hacía referencia la parte apelante a lo largo de su escrito, que, como consecuencia de un crédito (y ello sucintamente expresado) de 90.000 € con el Banco de Santander en el año 2.005 la demandada propuso la asunción de un contrato de permuta financiera para cubrir el total del pasivo de la entidad actora principalmente centralizado en el BBVA sobre unos cuatro millones de euros. Se firmaron a lo largo de 2005 dos contratos de permuta financiera 'de cobertura' por un nominal cada uno de 2 millones de euros. Estos contratos fueron objeto de reestructuración, novación, en Enero de 2006. Reestructuración cuya iniciativa partió de la propia entidad bancaria. En cancelación de los anteriores no hubo coste. Se adecúa o reestructura el 24 de noviembre de 2006 los anteriores nuevamente a iniciativa del Banco de Santander. Y ello con motivo alegado de adecuar los contratos a la tendencia alcista de los intereses. En este último caso si hay un coste de cancelación que queda subsumida por liquidaciones positivas. Generó un saldo negativo la cancelación de la permuta de 8 de junio de 2005 reestructurada por el documento confirmatorio de 13 de Enero de 2006 genero un costo que, no obstante, en liquidaciones posteriores vino en definitiva, a tener una tendencia positiva y a favor. Planteada la tercera reestructuración 21 de septiembre de 2007 se plantea una situación a la actora hoy apelante como de 'cautiva' siendo el coste de cancelación básicamente equivalente a las liquidaciones positivas. Incide en este sentido el apelante en la existencia de sucesivas reestructuraciones que no novaciones. Si ello es así concluía la parte apelante, la sentencia vulnera tanto el art. 1.204 del C.c . al no apreciar la existencia de novación entre los distintos documentos en tanto implica una continuidad; mantenía que nos encontramos ante unos contratos en cadena causalizados, aun en el supuesto de entenderse que nos encontramos ante una novación extintiva. Como segundo motivo del recurso denunciaba infraccion de lo dispuesto en el art.

1.301 del C.c . y de la jurisprudencia que lo interpreta. En este punto venía en considerar la parte apelante que la cuestión reside en la interpretación que la sentencia trae a colación con relación a la Sentencia del Pleno del T.S. de fecha de 12 de Enero de 2015 y ello en orden a la excepción de Caducidad. Argumenaba que el T.S. tiene perfectamente diferenciado en la mayor parte de los contratos bancarios de tracto sucesivo el momento de su perfeccionamiento del de su consumación que marcaria ex art. 1.301 el inicio del dies a quo para el computo de caducidad. Así venía enargumentar que la doctrina que sienta el T.S. en la mencionada resolución era significado a un bono bancario que a su vez estaba referenciado a otro producto. Explicitaba, que el Tribunal Supremo señala con claridad que lo que pretende es que la acción de nulidad no se prolongue 'indefinidamente' que es lo que podría ocurrir en el caso de contratos de inversión sin duración determinada (caso preferentes) pero, a sensu contrario, debería mantenerse como punto de partida el agotamiento de prestaciones para los contratos que tengan una duración determinada en el tiempo como es el caso que nos ocupa. En este punto analizaba la jurisprudencia que avalaba su tesis. Venía la parte apelante en concluir que la apreciación de la excepción de caducidad en el caso de permutas financieras merece una interpretación acorde con su naturaleza, al tratarse de contratos con vencimiento determinado. Los contratos swaps tienen un plazo prefijado, un vencimiento que permite definir perfectamente y con fecha cierta el momento de la consumación. Los swaps no habían generado polémica alguna, desde el momento en que se consideraban de tracto sucesivo y por además en supuestos de reestructuración se venía en considerar la sucesión de contratos como un contrato único, y ello, haciéndose eco de la fecha de vencimiento o cancelación anticipada. Con la meritada sentencia del T. S., argumentaba, no se pretende privar de acción a los afectados por swap a quien no la han ejercitado por causas que no le son imputables, siendo indudable que los efectos provisionales de los negocios anulables no se pueden mantener indefinidamente, lo cual no afecta a los swaps. Interpretación que, señalaba, es aplicable al caso que nos ocupa, expresando que se extienden unos efectos que debían concluir en febrero y junio 2008 hasta el 24 de septiembre de 2010. Hacía por último cuestión que son contratos aportados donde no se cumplen los deberes de información legalmente exigidos, advirtiendo al cliente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que se ofrece. Así cuando se firman los contrato por los legales representantes de la hoy apelante desconocen las características del producto y su naturaleza.

La parte apelada insta la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analiza a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Como es visto la cuestión a dilucidar viene de determinarse sobre la interpretación que en torno a la precisión del dies a quo del que partir ha de ser considerado al objeto de determinar la Caducidad.

Y en ello debemos señalar que esta Sala no comparte y en ello por el eco de la propia interpretación del Tribunal Supremo hemos de señalar como esta Sala SAP, Civil sección 3 en sentencia de 15 de diciembre de 2016 establece: '-

TERCERO.- Tras el inciso previo y comenzando con la alegación de la excepción de caducidad de la acción ejercitada recordar, como ya dicho esta Sala, entre otras resoluciones sentencia 303/2016 en la que igualmente recurría el Banco Santander que: '...Por lo que hace al primero de los motivos traer a colación entre otras resoluciones la citada por la parte apelada, cual es el Auto de 4/04/16 del TS que recoge: 'Así, respecto del motivo primero, en el que la recurrente plantea que no es posible el ejercicio de la acción de nulidad contractual toda vez que el contrato se había cancelado previamente, esta afirmación no encuentra apoyo en la reciente doctrina de esta Sala en materia de contratación de permutas financieras, disponiendo la SSTS 668/2015 de 4 de diciembre(RJ 2015, 5461) , rec. 1468/2012 que «esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato. Además, existiendo error excusable e invalidante respecto del vencimiento anticipado del contrato, no puede considerarse que la demandante hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto confirmatorio del contrato anulable requiere un pleno conocimiento del error padecido que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido en este extremo se adquiere cuando se pretende la cancelación del contrato y se le exige una elevada cantidad, a la vista de cuál era el nocional del contrato.» Más concretamente, la sentencia 744/2015, de 30 de diciembre(RJ 2015, 5886), rec. 2370/2012 dispone que «al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico. Como recordábamos en aquella sentencia, «la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración». No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil (LEG 1889, 27). La vigencia y desenvolvimiento de los contratos, concertados de forma sucesiva, durante unos años no constituye ninguna confirmación del negocio, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio. Y las modificaciones consiguientes del swap, fruto de las primeras liquidaciones negativas, ahondaron en su confusión, pues se le presentaban como simples ajustes, que ocultaban el problema real sobre el que versaba el error. De hecho, el demandante fue realmente consciente del error en el año 2009, en que las liquidaciones pasaron a ser muy negativas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le habían informado suficientemente. El que hubiera optado por la cancelación consensuada con el banco, mediante el pago de la suma de 188.265 euros, fue la conclusión a la que le llevó el propio banco, y no puede constituir un acto de confirmación, sino la única forma de acabar con la sangría que suponía el swap, para después presentar la demanda de nulidad, al objeto de recuperarse del perjuicio sufrido.» Y en el Auto de 11 de Mayo de 2016 el TS fundamenta : 'El recurso de casación se inadmite por falta de concurrencia de los requisitos que determinan la inadmisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), al existir abundante doctrina de esta Sala sobre las materias planteadas.

Así, respecto del primer motivo, en el que se plantea lacaducidadde laacciónde anulabilidad por vicios en el consentimiento, la cuestión carece de interés casacional en este momento al haberse dictado la sentencia de Pleno de esta Sala de 12 de enero de 2015 (rec. 2290/2012 ) en la que se dispone que: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27) en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error»'.

Hasta aquí la referencia al amencionada resolución.

Hemos vistos elementos jurisprudencial que son recogidos en la mencionada sentencia, pudiendo hacer consideración de la recientísima sentencia del STS, Civil sección 1 del 12 de julio de 2017 '----

SEGUNDO.- El recurso se articula en un solo motivo, en el cual se citan como preceptos legales infringidos los artículos 1301 del Código Civil y 9.3 de la CE , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Como fundamento del interés casacional - por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo- se citan como contrarias a la recurrida las sentencias de esta sala de fechas 11 de junio de 2003 , 27 de marzo de 1989 , 11 de julio de 1984 y 5 de mayo de 1983 , todas ellas relativas a la interpretación del concepto de consumación de los contratos a los efectos de aplicación y cómputo del plazo de caducidad de cuatro años. Como fundamento del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales se citan, por un lado, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12.ª, de fechas 10 de junio de 2014 y 11 de septiembre de 2014, así como varias sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, Almería, Barcelona, Córdoba, Guipúzcoa, Lugo, Orense, Valencia y Vizcaya, las cuales establecen que en los contratos de tracto sucesivo en las que se ejercita acción de nulidad relativa, a los efectos de computar el «dies a quo» para entender caducada la acción, es a partir de la consumación del contrato, consumación que coincide con el momento en que las partes han realizado todas las prestaciones derivadas del mismo. Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre si -y dispar del anterior- se citan la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18.ª, de fecha 5 de noviembre de 2014 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25.ª, de 24 de mayo de 2013 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 5.ª, de fecha 24 de febrero de 2014 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4.ª, de fecha 31 de enero de 2013 , las cuales entienden que el momento de la consumación del contrato y por ende el del comienzo del «dies a quo» para la caducidad es otro momento diferente, ya sea el momento de la perfección o el momento de la primera liquidación.

Afirma la parte recurrente que -siendo el swap un contrato de tracto sucesivo- cuando se interpuso la demanda la acción no estaba caducada ya que la parte demandante fue consciente del error sufrido al recibir la liquidación de 31 de marzo de 2011, tal y como indica la sentencia de primera instancia; por lo que, interpuesta la demanda en 2013, el plazo de cuatro años no habría transcurrido.



TERCERO.- El interés casacional no se justifica mediante la invocación de las sentencias de esta sala a que se hace referencia en el motivo único del recurso, ya que las mismas se refieren a un contrato -como el de compraventa- que es de tracto único, de modo que en él las obligaciones de las partes están plenamente determinadas desde el primer momento, sin perjuicio de que el pago del precio pueda producirse en forma aplazada. No se cumple con el requisito de que la jurisprudencia invocada se refiera a supuestos similares a aquél en que se pretende su aplicación.

Sí se justifica, sin embrago, por contradicción de doctrina de las distintas Audiencias Provinciales, teniendo en cuenta las sentencias citadas en el recurso; siendo además notoria la diferencia de trato que se ha dado a la cuestión acerca de la determinación del «dies a quo» para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en estos casos.

No obstante, la cuestión ha sido resuelta por esta sala en diversos pronunciamientos recientes referidos a contratos de igual naturaleza.

Así, la sentencia núm. 371/2017, de 9 junio , se expresa en los siguientes términos: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )».



CUARTO.- En el presente caso la sentencia impugnada considera que la consumación del contrato -a efectos de inicio del plazo de caducidad- se produce con la primera liquidación de intereses, sin que sea preciso esperar a cada una de las liquidaciones que se vayan produciendo sucesivamente, por lo cual entiende que, producida la primera liquidación de intereses en 2008 y ejercitada la acción en el año 2013, ha transcurrido el plazo de cuatro años y en consecuencia la acción había de tenerse por caducada.

Dicho razonamiento no se ajusta a la doctrina mantenida por esta sala al respecto, según se infiere claramente de la sentencia antes citada y de las que en ella se mencionan, pues hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado.

Pero aun así, aunque el motivo hubiera de estimarse, la aplicación de la doctrina de esta sala ha de conducir en el caso a la misma solución adoptada por la Audiencia estimando que la acción había caducado antes de su ejercicio por la parte demandante, por lo que tal estimación carecería de efecto útil. La razón viene dada por el hecho de que en la propia demanda se hace constar que en 30 de marzo de 2009 ya se practicó a la demandante una liquidación negativa de 613,89 euros, siendo así que la demanda de interpuso con fecha 11 de junio de 2013, cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde aquella fecha. Es cierto que se sucedieron otras liquidaciones negativas, por mayores cantidades, hasta la liquidación final del contrato en fecha 3 de enero de 2011, pero según la doctrina de esta sala anteriormente expresada la parte demandante pudo advertir ya el error que ahora denuncia desde aquel momento inicial en que le llegó la primera liquidación negativa -'. Hasta aquí la referencia de la sentencia enunciada.

Seguidamente debemos hacer referencia, a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha y en relación al servicio de asesoramiento y la información -- STS, Civil sección 1 del 12 de mayo de 2017 --- 1.º) Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/21016, de 25 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre ).

De manera coherente con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), esta sala ha reiterado, a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el banco presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones cuando ofrece la suscripción de un producto (criterio que sigue, entre otras, la sentencia de esta sala 677/2016, de 16 de noviembre ).

Asimismo, como se dijo en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

2.º) Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre ).

Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 562/2016, de 23 de septiembre , 149/2017, de 2 de marzo).

3.º) Por lo que se refiere al coste de cancelación, esta sala ha reiterado que, cuando un contrato de las características del swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto y sus concretos riesgos, también alcanza al coste que le podría suponer en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

De acuerdo con esta doctrina de la sala, aunque es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle, el banco debía informar cuando menos sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación.

El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume ( sentencias 491/2015, de 15 de septiembre , 594/2016, de 5 de octubre , 669/2015, de 25 de noviembre , 90/2016, de 19 de febrero , 450/2016, de 1 de julio , 594/2016, de 5 de octubre y 212/2017, de 31 de marzo ).

4.º) En cuanto a la trascendencia del cumplimiento insuficiente de los deberes de información en la validez del consentimiento, esta sala ha reiterado que no comporta necesariamente la existencia de error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información -'.



TERCERO .- Expuesto lo que antecede descendiendo al caso concreto, insistimos, hemos visto que la parte apelante viene en discrepar en la interpretación que de la doctrina jurisprudencial debe determinarse respecto de la caducidad.

No obstante, la amplia y sólida argumentación desplegada por la parte apelante si bien a la vista de la ya reiterada jurisprudencia sobre la cuestión es de evidencia que la interpretación propiciada por la parte apelante no puede prosperar. Así la jurisprudencia a estos efectos y como hemos referenciado, se dirige y es aplicable a las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia los derivados de los contratos bancarios, financieros o de inversión no realizando exclusión alguna en ello.

Si ello es así, y al objeto de determinación de dies a quo del que partir y referenciado en los términos y doctrina explicitada, resulta sin duda de ello la confirmación de la sentencia, en la medida en que y en primer lugar no se incide en elementos fácticos divergentes de los explicitados en la sentencia de la instancia.

Y nos explicamos: es obvio que en la sentencia de la instancia se parte del momento en que pudo tener conocimiento de la naturaleza del producto financiero y de sus aspectos adversos. Así, debe partirse del aserto transcrito de que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información'. Es del caso, que en el presente supuesto y sin que ello sea un dato argumentativo esencial y/o relevante no puede negarse que los distintos integrantes de la entidad actora, tienen sin duda a través de su intervención como integrantes de diversas entidades un contacto con el mundo económico; a ello la documental aportada por el Banco de Santander recogiendo el historial de las distintas participaciones societarias de los socios integrantes de la sociedad actora hoy apelante. Dicho lo cual, no obstante, insistimos, lo relevante a los efectos de resolución del presente procedimiento, y partiendo del hecho de que lo esencial es precisar el momento de percepción del error y en el caso de los swap no en exclusiva la fijación o momento de la total realización de prestaciones. El iter, en mas o menos compensado, pero con una mecánica explicitada, se significa en: a) Acuerdo de cancelación anticipado de swap de 13 de Enero de 2006 de fecha 28 de Noviembre de 2006 en el que el actor asumió un coste de cancelación de 19.600 €- b) Acuerdo de cancelación anticipada del Swap de 13 de Enero de 2016 de fecha de 28 de Noviembre de 2006 en el que la entidad actora asume un coste de cancelación de 45.200 €. Es obvio que en ambos supuestos, explicada o no las cantidades resultantes, se asume la existencia de un coste de cancelación. C) Acuerdo de cancelación anticipada de Swap de 24 de Noviembre de 2006 de fecha de 21 de Septiembre de 2007 en que se asume un coste de cancelación de 125.781,78 €. Los propios saldos liquidados que la parte demandante hoy apelante justifica entre cargos y abonos el saldo 0 y costes de cancelación a septiembre 2007, es obvio que ya aparecen liquidaciones negativas hasta llegar al saldo cero. Además, la liquidación determinada en la tabla unitaria entre saldos y abonos que la parte demandante aporta a fecha de 21 septiembre de 2009 hay un saldo en rojo de 29. 933,05 €. A partir de marzo de 2009 se generan exclusivamente liquidaciones negativas hasta septiembre 2010. Es obvio que la mecánica y, los efectos de contrato fueron conocidos. A mayores, consta documentalmente en afirmación propia, que se remiten escritos de queja a los estamentos Banco de Santander del Cliente (Defensor del Cliente del Banco Santander) y ello, se expresa, tras solicitar asesoramiento jurídico en fecha 17 de Diciembre de 2009. Resulta a nuestro entender, sin duda, la entidad actora tuvo datos sobrados del error ya en el mes de diciembre de 2009, y con anterioridad desde las liquidaciones y mecánica de cancelaciones, un conocimiento sustancialmente aproximado de las esencias del producto, lo que unido como dato, si bien reiteramos no esencial, si de aproximación las circunstancias personales de los integrantes de la empresa actora, permite concluir conformado en todo un contexto en similares términos que los precisados en la sentencia de la instancia.

No se hace expreso pronunciamiento sobre costas en ambas instancias.



QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por GESTIONES URBANISTICAS BIZKAIA SA frene a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 971/14, con fecha 4 de noviembre de 2016, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0149 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.