Sentencia CIVIL Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 49/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-17/000424
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2017/0000424
Recurso apelación procedimiento ordinario / Proz.arr.ap.2L. AOR 49/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio / Amurrioko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko
Autos de Procedimiento ordinario 86/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Plácido
Procurador/ Prokuradorea:FEDERICO DE MIGUEL ALONSO
Abogado / Abokatua: JON IÑAKI SOLACHI MARTIN
Recurrida / Errekurritua: Fermina , Ricardo y Flora
Procuradora/Prokurad.: ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
Abogadoa/ Abokatua: MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veinte
de julio de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 360/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 49/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 2 de Amurrio, Autos de Juicio Ordinario nº 86/17, promovido por D. Plácido dirigido por el
Letrado D. Jon Iñaki Solachi Martín y representado por el Procurador D. Federico de Miguel Alonso, frente a la
sentencia nº 96/17 dictada el 30-10-17, siendo parte apelada D. Ricardo , Dª Flora y Dª Fermina dirigidos
por la Letrado Dª. Mª Begoña Acha Manacisidor y representados por la Procuradora Dª. Alicia Arrizabalaga
Iturmendi. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio se dictó sentencia nº 96/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: '1º. ESTIMAR PARCIALMENTE la demandada interpuesta por el Procurador Sr. De Miguel, en nombre y representación de D. Plácido .

2º. DECLARAR ineficaces los testamentos otorgados por Dª Petra en fecha 29 de enero de 1991 y D.

Alonso en fecha 29 de enero de 1991 y 21 de julio de 2015. Procede abrir la sucesión intestada de Dª Petra y respetar la institución de herederos realizada por D. Alonso en el testamento de fecha 21 de julio de 2015.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Plácido , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 14-12-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte. La representación de D. Ricardo y Dª Flora y Dª Fermina presentó escrito de oposición al recurso planteado de contrario, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 25-01-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, pasaron los autos al ponente a fin de resolver sobre la prueba propuesta por la parte apelante, que fue rechazada por auto de treinta y uno de enero de 2018. Por resolución de fecha 19-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 8 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso la validez del testamento abierto otorgado por D. Alonso el 21 de julio de 2.015, ante el notario de Bilbao D. Francisco Regalado Marichalar.

Considera el recurrente que a la vista de lo declarado por el testigo Sr. Dimas , el testamento en cuestión, además de otorgarse en fraude de ley para desheredar a un heredero forzoso, al acogerse el otorgante a la vecindad civil de Ayala que no poseía, se otorgó presumiblemente con vicio del consentimiento por dolo, siendo en realidad el fraude de ley con el que se hizo aquél la consecuencia del dolo testamentario y la forma de articular el mismo. Por ello considera el recurrente que debe declararse la nulidad del testamento y la apertura de la sucesión intestada. Subsidiariamente que se reconozca el derecho a la legítima y demás derechos hereditarios que le correspondan.

Además de la referida testifical, el recurrente hace mención a los indicios que a su juicio evidencian el dolo y ponen en duda que el Sr. Plácido expresara libremente su verdadera voluntad testamentaria.

Reitera asimismo que el contenido de la disposición testamentaria, otorgada bajo la invocación del Fuero de Ayala, cuando el otorgante no poseía dicha vecindad, representa un fraude de ley, pues con ello se elude la aplicación de la norma imperativa sobre la sucesión forzosa del demandante en el momento de otorgar el testamento, lo que a su juicio determina la nulidad del testamento.

En el siguiente motivo del recurso, el recurrente se refiere a la Ley del Parlamento Vasco 5/2015 y su derecho transitorio, para afirmar que las variaciones introducidas en esta ley no deben perjudicar los derechos adquiridos conforme a la legislación anterior y para cuestionar que el reconocimiento automático de la vecindad civil vasca, Dispos. Trans. Séptima, en relación con el art. 10.1 de la misma, que regula el ámbito personal de su aplicación, reviste dudas doctrinales de constitucionalidad, al entender que ese reconocimiento automático de la 'vecindad civil vasca' infringe la competencia exclusiva del Estado regulada en el art. 149.1.8 CE.

Finalmente hace mención a la prueba de interrogatorio de los demandados, que fue denegada en la instancia.



SEGUNDO.- Testamento. Capacidad. Violencia, dolo o fraude.

La capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. Cuando se requiere la presencia del Notario para otorgar testamento, como en el caso del testamento abierto, el fedatario asume una obligación, art. 685 del Código Civil, que le impone una extremada atención, pues [....] deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. Lo cual es consecuente al contacto directo y personal con el otorgante, en cuanto tiene que dictaminar su capacidad de obrar en relación al acto jurídico que pretende llevar a cabo, por lo que se trata de una calificación que es inmediata. En este sentido se expresa la S.TS. de 19 de septiembre de 1998, cuando afirma que el Notario ha de emitir un juicio jurídico y controlar debidamente las condiciones que presenta el testador, y que necesariamente ha de relacionar con la mayor o menor complejidad del testamento que pretende hacer, a efectos de que este acto jurídico esté asistido de la legalidad correspondiente, que lo instaure como plenamente eficaz y válido.

Como disponen los art. 663 y 666 del Código Civil, está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se hallase al tiempo de otorgar el testamento. La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sent. 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sent. 25-IV- 1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951), 'muy cumplida y convincente' (Sent. 10-IV-1944; 16- II-1945), 'de fuerza inequívoca' (Sent. 20-II-1975), cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956); Por todo ello, la acción de nulidad del testamento, por falta de capacidad del otorgante, requiere de la necesaria prueba del vicio invocado por parte del impugnante, en virtud de la cual quede acreditada la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del referido principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado, así entre otras en STS de 26 de abril de 2008, de 30 de octubre de 2012 , de 15 de enero de 2013, de 19 de mayo de 2015 y de 15 de marzo de 2018 (Pleno). Con lo cual el demandante debe probar de modo concluyente la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Las dudas sobre el referido hecho deben perjudicar a quien persigue la declaración de nulidad del testamente, como resulta de lo regulado en el art. 217 LEC.

Prueba concluyente que sin embargo, en relación con la duda razonable que suelen presentar estos casos, no requiere una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

En el supuesto de autos ninguna prueba pone en evidencia la ausencia de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento, por cuanto a la expresa calificación que hace el notario, se unen las propias alegaciones del recurrente que sitúa la eventual existencia de la falta de capacidad del testador en su otorgamiento en circunstancias muy 'dudosas' y simplemente cuestiona que la voluntad de éste fuera otorgar testamento como lo hizo.

La simple invocación de tales dudas muestra la debilidad del argumento con el que se pretende destruir la presunción de capacidad, expresamente comprobada por el notario, quien fue propuesto como testigo en este proceso, pero no fue interrogado al renunciar el demandante a la prueba.

No se acredita la concurrencia en el momento de otorgar el testamento de alguna enfermedad o cualquier otra circunstancia limitativa de la capacidad. El propio recurrente refiere que el testador padeció un ictus y tenía alguno problemas de entendimiento, mostrándose en aquella temporada intranquilo, preocupado y nerviosos por su dinero, sin embargo afirma en su escrito de interposición del recurso que ello 'no comporta una incapacidad plena para otorgar el testamento'.

El hilo argumental del recurrente reconduce la valoración de la prueba en la invocada concurrencia de dolo. Mantiene que el testador se hallaba en una débil situación, de posible 'presión' por su hija, cuyos hijos resultaron beneficiados por el testamento del abuelo.

La STS de 25 de noviembre de 2014 al analizar el dolo testamentario señala que la laguna legal que contiene el artículo 673 del Código Civil debe integrarse por medio de la aplicación analógica de los artículos 1269 y 1270 del mismo Texto legal, y que por tanto el dolo debe ser: i) grave, no bastando el llamado 'dolus bonus', o lo que es lo mismo, el que con atenciones o cuidados especiales trata de dirigir a su favor la voluntad testamentaria; ii) con relación de causalidad entre la maquinación y la disposición testamentaria iii); se tiene que probar, pues no se presume ( STS de 7 de enero de 1975 ); y, iv) pero puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, incluido las presunciones.

En el supuesto de autos no se han acreditado dichas maquinaciones, ni la posible relación de causalidad entre éstas y la expresión de la voluntad testamentaria. La amplia referencia al testimonio del Sr. Dimas resulta imprecisa en cuanto a las razones que pudieran justificar la existencia de un engaño o fuerza, pues habla de una subjetiva percepción de un estado de ánimo del testador, que en cualquier caso, aun de ser cierto, no revelaría la existencia del referido vicio y los indicios en los que se soporta la invocada concurrencia del dolo no alcanzan a estar plenamente acreditados en el hecho básico, art. 386 LEC, cual sería la existencia de una limitación en la capacidad mental del testador, que propiciara la posible influenciabilidad por un tercero, pues lo referido a su estado de ánimo, a la necesidad de que alguien le trasladara hasta la notaría, que tuviera buena relación con su hijo o el hecho de que residiera en el momento de otorgar el testamento con su hija y nietos, no revelan una situación personal y familiar que pudiera ir más allá de la eventual concurrencia del referido 'dolus bonus' insuficiente para anular la eficacia de la voluntad testamentaria manifestada.



TERCERO.- Eficacia del testamento. Fraude de ley. Derecho transitorio.

Como señala la sentencia de instancia, la eventual concurrencia en el testamento de autos de una disposición testamentaria otorgada en fraude de ley, intencional o no, en virtud de la cual se invoca la vecindad civil de Ayala, que no poseía el testador, y con ello se elude el régimen de legítimas del Código Civil, aplicable en el momento de otorgar el testamento, no sería motivo de nulidad radical de toda la disposición testamentaria y sólo llevaría aparejada la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, como resulta de lo establecido en el art. 6.4 del Código Civil. Por tanto, sin perjuicio de las legítimas aplicables y que deban respetarse una vez abierta la sucesión, se mantendrían el resto de las disposiciones testamentarias, incluida la institución de herederos.

La cuestión de autos queda reducida a una cuestión de derecho transitorio, pues el testamento se otorgó cuando, conforme a la ley personal del otorgante, era aplicable el Código Civil y su régimen de legítimas en favor de los hijos, herederos forzosos, art. 806 y ss. del Código Civil, y el testador dispuso de su herencia en favor de los nietos, excluyendo al hijo, tío de los herederos. Sin embargo el fallecimiento de D. Alonso se produjo cuando ya estaba en vigor la Ley 15/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, en virtud de la cual el testador ostentaba la vecindad civil vasca, art. 10, y por tanto, en su sucesión, son aplicables las normas de la referida Ley, en concreto el art. 51.1, donde se regula el apartamiento y la preterición de legitimarios, y concretamente establece que: El causante podrá disponer de la legítima a favor de sus nietos o descendientes posteriores, aunque vivan los padres o ascendientes de aquéllos. Conforme a ello la disposición testamentaria que excluye a los hijos y nombra herederos a los nietos, sería ajustada a la norma y por tanto válida y plenamente eficaz.

La cuestión recibe una puntual y acertada respuesta en la sentencia de primera instancia, a cuyos razonamientos cabe añadir la cita de la RDGRN de 6 de octubre de 2016, donde sobre el derecho transitorio aplicable en relación con la referida ley se expresa lo siguiente: Como ha dicho nuestro Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 31 de julio de 2007 y 1 de junio de 2016) ' no es posible entender que al fenómeno sucesorio, que comienza con la muerte de la persona, se le apliquen distintas Leyes según se vaya realizando (declaración de herederos en su caso, aceptación o repudiación de la herencia, partición y adjudicación, etc.) pues aquel fenómeno ha de guiarse por una Ley única. Se ha dicho autorizadamente que la fecha del fallecimiento será la que determina qué personas y en qué cuantía tienen derechos a su herencia como herederos o legatarios'.

La disposición transitoria primera de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco establece: ' Conflictos intertemporales. Los conflictos intertemporales entre esta ley y las que deroga se resolverán aplicando las disposiciones transitorias preliminar, 1.ª, 2.ª, 3.ª, 4.ª y 12.ª del Código Civil. Si un conflicto intertemporal no pudiera resolverse por las disposiciones anteriores, se tendrá en cuenta que las variaciones introducidas en esta ley no deben perjudicar los derechos adquiridos conforme a la legislación anterior'.

La disposición transitoria duodécima del Código Civil dispone que: ' Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código'.

De acuerdo con esta disposición transitoria duodécima la muerte de una persona es la que determina el nacimiento de los derechos a su herencia, de manera que el derecho aplicable es el vigente en ese momento.

Tratándose de sucesión testamentaria, como ocurre en el presente expediente, habiéndose otorgado testamento de acuerdo con la legislación anterior, pero falleciendo con posterioridad a su entrada en vigor, el Código Civil no declara la ineficacia del testamento, pero si queda reducida, estableciendo que los derechos de los herederos forzosos en las sucesiones abiertas con la nueva Ley se acomodan a ésta, salvando, en lo demás, las disposiciones testamentarias otorgadas antes de tal vigencia, conforme a la legislación anterior, siquiera reduciendo su cuantía. Como dice el apartado 42 de la Exposición de Motivos del Código Civil 'algo de excepcional ofrece también la regla 12ª, la cual, después de prescribir que los derechos a la herencia de los fallecidos, con testamento o sin él, antes de estar en vigor el Código, se rijan por la legislación anterior, y que la de los fallecidos después se reparta y adjudique con arreglo a aquél, dispone que se respeten las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía si de otro modo no se pudiese dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según la nueva ley. La legislación anterior no reconocía porción legítima a los cónyuges ni a los hijos naturales como lo hace la vigente, ni permitía al padre disponer libremente del tercio de su haber. El que hizo testamento válido bajo el régimen de aquella legislación, no pudo disponer, teniendo hijos, más que del quinto de sus bienes, ni mejorar a cualquiera de aquéllos en más del tercio de éstos. Pero si murió después, rigiendo el Código, como por razón del tiempo en que ha ocurrido su muerte resultará aumentada la parte disponible del testador y reducida por tanto la legítima y acrecentadas en su caso las mejoras, el testamento habrá de cumplirse reduciendo o aumentando las porciones hereditarias si así fuere necesario, para que todos los partícipes forzosos en la herencia, según el nuevo derecho, reciban lo que les corresponda conforme al mismo'.

En definitiva, la disposición parte del hecho y del momento de la muerte del causante, para todo el fenómeno sucesorio; los derechos hereditarios nacen en ese momento, sin entrar ahora a analizar los problemas de delaciones diferidas o condicionadas; y la fecha del fallecimiento determina qué personas y en qué cuantía tienen derecho a su herencia como herederos, legitimarios, abintestato, testamentario, o legatario.

Por todo ello, la disposición testamentaria de autos debe considerarse válida y eficaz desde el momento que su ajuste legal resulta de la norma aplicable en el momento del fallecimiento del causante y por ello su voluntad testamentaria, en la que excluye a sus hijos de la herencia, pero respeta el sistema de legítimas de los descendientes, al nombrar herederos a sus nietos, aplicable cuando queda abierta al sucesión, art. 657 del Código Civil, resulta plenamente ajustada a derecho y por ello no procede la nulidad pretendida por el demandante, ni es de aplicación la reducción de la institución de heredero, art. 814 del Código Civil.



CUARTO.- Constitucionalidad de la Ley 5/2015. Prueba testifical.

El recurrente pone de relieve las dudas doctrinales que la mencionada Ley 5/2015, Disposición Transitoria Séptima, suscita en cuanto la regulación de la 'vecindad civil vasca', determinante de la ley personal, puede infringir una competencia exclusiva del Estado, regulada en el art. 149.1.8 de la Constitución.

Cuestión que no supera la mera discusión doctrinal, pues no consta que esa cuestión fuera objeto del correspondiente recurso de inconstitucionalidad, por lo que desde su vigencia la norma adquiere plena eficacia.

La publicación de la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, sólo propició un recurso de inconstitucionalidad, en relación con el art. 117, donde se regula la sucesión de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que quedó solventada por Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, publicado en el BOE de 25 de enero de 2016.

Por todo ello no constando la interposición del correspondiente recurso o cuestión de constitucionalidad, conforme los arts. 33 o 35 de la LOTC, el motivo del recurso carece de relevancia en orden a la eficacia de la referida ley en relación con lo resuelto en el presente proceso.

Del mismo modo, las alegaciones sobre la inadmisión de prueba en la primera instancia carecen de transcendencia alguna, por cuanto en lo referido a la prueba de interrogatorio de los demandados, esta Sala resolvió su inadmisión en la segunda instancia por auto de 31 de enero de 2018, que fue consentido y adquirió firmeza, con lo cual no concurre ningún motivo de indefensión, ni infracción del art. 24 CE.



QUINTO.- Por lo expuesto y razonado se debe desestimar el recurso, con la consiguiente imposición de las costas al recurrente, conforme a lo establecido en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido contra la sentencia nº 96/17, dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 86/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de Amurrio , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos al recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0049-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.