Sentencia CIVIL Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 428/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00360/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000428/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 131/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 428/18, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Adelina , representada por el
Procurador Don Eugenio José Alonso Ayllón y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Jesús Barrena
Benito, y como apeladas y demandadas MAGUGA & CABANA, S.L., representada por el Procurador
Don Antonio Álvarez Arias de Velasco y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Valdés-Hevia Temprano y
GARCÍA BELILLO, S.L., representada por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del
Letrado Don Manuel Ruibaldeflores Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha doce de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Ayllón, en nombre y representación de doña Adelina , frente a la mercantil García Belillo, S.L. y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda.

Con imposición de las costas a la parte demandante.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Adelina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque los antecedentes del caso vienen expuestos en la recurrida con detalle, conviene recordar resumidamente lo ocurrido que es: Doña Adelina , en unión de su hermano y de su fallecida madre, constituyeron la sociedad GARCIA BELILLO, S.L., a la que aportaron diversos bienes inmuebles recibidos en herencia de su fallecido padre, uno de los cuales era una finca urbana ubicada en el nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de esta ciudad, que fue derruido para el levantamiento por la sociedad en el solar de otro de nueva construcción, dos de cuyos pisos pasaron a ser ocupados uno por la madre de Doña Adelina y ella misma y otro por su hermano sin pagar renta o merced alguna a la sociedad en razón de acuerdo verbal en ese sentido de los constituyentes, viniendo a alterarse este estado de cosas al adquirir un tercero la cuota de capital que ostentaba Don Conrado , hermano de Doña Adelina , y entrar como partícipe en la sociedad MAGUGA & CABANA, S.L., quien promovió acción social de responsabilidad contra Doña Elsa , hija de Doña Adelina con la que convive en el piso NUM001 del nº NUM000 de la calle precitada, imputándole conducta desleal y actuar en perjuicio de la sociedad por consentir el uso de las viviendas sin contraprestación de pago o merced alguna, demanda que fue estimada en primera instancia y ésta confirmada en apelación con la sola salvedad de la reducción de la suma de la condena indemnizatoria.

El fallo de una y otra resolución precitadas se sostiene en la consideración de que el uso por los socios constituyentes de sendas viviendas propiedad de la sociedad es consecuencia de un pacto entre ellos que no vincula al nuevo partícipe, MAGUGA % CABANA, S.L., a pesar de lo cual la Administradora proveyó, dentro de sus funciones, a la perpetuación de la situación de hecho concurrente antes de la entrada del nuevo partícipe, con correlativo perjuicio para éste y la sociedad, en cuya contabilidad los dos tan citados pisos se asientan como arrendados pero sin pago de renta o merced por sus ocupantes.

En este contexto Doña Adelina acciona frente a la sociedad GARCÍA BELILLO, S.L. en petición de que se declare su derecho de uso del piso NUM001 del nº NUM000 de la DIRECCION000 , plaza de garaje y trastero anejos sin obligación de satisfacer contraprestación alguna, siempre que sirva al destino de la vivienda de la parte y en tanto ostente la condición de partícipe, afirmando que GARCÍA BELILLO pretende desalojarla y que su derecho de uso merece la calificación de comodato e incluso más, que constituye una limitación del dominio de la sociedad a ceder el bien.

Dado traslado de la demanda a la sociedad, ésta suplicó la desestimación de la demanda, pero antes de eso en sus hechos y FD reconoció el acuerdo de los socios constituyentes sobre el uso o posesión de los pisos y su respeto al mismo, de forma que, coherente con esa postura, dice que ninguna acción se puede ejercitar por la sociedad contra Doña Adelina tendente a lanzarla del inmueble ocupado en tanto continúa estando amparada por la situación de hecho preexistente (uso continuado y pacífico de la vivienda sin satisfacer contraprestación), las resoluciones judiciales recaídas (cosa juzgada en el ámbito posesorio) y mantenga la condición de socio de GARCIA BELILLO, S.L. (condicción habitinate para poseer...) '(hecho único de la demanda folio 76), de tal manera que, a su juicio, la controversia se plantea en estricto términos jurídicos, a saber, 'como afecta la entrada de ese tercero ajeno a la familia en el capital social' (folio 75), mostrando discrepancia con la calificación jurídica de la actora respecto de su derecho de ocupación, siquiera esto sólo a los fines de salvaguardar el interés social como propietaria del inmueble y dadas las dudas de derecho (FD 5 folio 77).

Así las cosas, el Tribunal de la instancia desestimó la demanda, primero y ante todo, por los efectos reflejos o indirectos que, a su juicio, proyectaban las consideraciones de las resoluciones dictadas por los Tribunales en el proceso de responsabilidad incoado frente a la Administradora de la sociedad demandada sobre que se trataba de un pacto de socios que no afectaba ni vinculaba al nuevo partícipe y, en segundo lugar y con carácter secundario, porque entendía que no concurrían los presupuestos de la figura del comodato ( art. 174 y sigts CC) y desestimó la demanda.

La actora no se conforma, acusa ausencia de pronunciamiento sobre el conocimiento y consentimiento del nuevo partícipe al tan citado acuerdo de los socios constituyentes y errónea valoración de la prueba sobre ese aspecto, defendiendo que la prueba practicada acreditó que tanto conocía como que consintió la ocupación de las viviendas. Asimismo impugnó la imposición a la parte de las costas de la instancia.



SEGUNDO.- Todo el alegato impugnatorio de la sentencia recurrida se sostiene en la afirmación de que el nuevo partícipe tanto conoció como consintió en la ocupación por los socios constituyentes de sendos pisos de la Sociedad demandada, de forma que, al así razonar, viene implícitamente a alinearse y conformarse con el razonamiento que constituye el núcleo de fundamentación de las sentencias dictadas en el proceso seguido frente a la Administradora de la Sociedad, esto es, que la ocupación vino determinada por un acuerdo entre los socios constituyentes al que fue ajeno el nuevo partícipe, de forma que (sin así decirlo la parte, pero deduciéndose de forma evidente de su forma de razonar) si aquél conoció y consintió quedaría también vinculado por el acuerdo y por eso y en este sentido que reprocha a la recurrida que no haga consideración alguna al respecto y que ha errado en la valoración de la prueba pues, siempre a su juicio, quedó acreditado en el proceso que el nuevo partícipe tanto conoció como consintió.

Pues bien, es cierto que la resolución recurrida no hace referencia o consideración concreta a ese extremo, pero esto es cabal y casa con su razonamiento en cuanto asume las consideraciones de las sentencia tantas veces citadas de que el pacto no vincula al nuevo partícipe, que resulta obvio que no consiente desde el momento en que accionó frente a la Administradora de la sociedad por actuar en perjuicio de la misma, perpetuando la situación posesoria de que disfrutan ella y su madre en contra del interés social.

Luego de eso, en cuanto a lo segundo, toda la impugnación insiste machaconamente afirmar que el nuevo partícipe consintió en el acuerdo, llegando a decir que el señor Alexander , que aportó a la sociedad MAGUGA & CABANA las participaciones adquiridas por él), reconoció que, efectivamente, conoció y consintió.

No es cierto que el testigo Señor Alexander afirmara paladinamente que conoció la ocupación de la vivienda por la actora, ni menos, categóricamente, que consistiera, ni siquiera en la propia demanda se llega a sostener que consintió, sino tan sólo que conocía de la ocupación por uno y otro hermano de los pisos y sólo afirma la existencia de consentimiento respecto de la ocupación por Don Conrado por la existencia de 'pactos internos' entre ellos (folio 4) y, aún y además, no puede, sin más, la recurrente levantar el velo societario e identificar, indiscriminadamente, al Señor Alexander con la actual Sociedad participe, son dos sujetos distintos y, en principio y de entrada, a falta de justificación es obligado respetar que el actual partícipe es persona distinta del testigo, partícipe que, se reitera, promovió acción de su responsabilidad frente al Administrador de la sociedad limitada por amparar el uso de las viviendas, acto, de toda evidencia, contrario a su conformidad con la situación actual.

Como es que de acuerdo con el art. 465.5 LEC la sentencia de la apelación debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso, con lo dicho bastaría para su desestimación, pero no puede ni debe acabar este Tribunal sin advertir sobre el abuso procesal perpetrado y orquestado a través de este proceso por la actora y demandada en perjuicio de los derechos del tercer partícipe de la Sociedad.

En efecto, el derecho a la tutela de los Tribunales es de carácter subjetivo, reaccional e instrumental (así STS 58/1985 de 29 de marzo) por quien ostente un interés legítimo ( art. 24 CE) que ha de ser actual y real, y en el demanda se justifica la petición de tutela en que la Sociedad pretende su desalojo (hecho segundo, folio 1 vuelto y hecho 3º, folio 4), lo cual no es cierto pues hasta la fecha solo su hermano Don Conrado ha sido inquietado en la posesión del bien precisamente por acciones promovidas por la Sociedad frente a él, sociedad en la que las participaciones de la actora y su hija suman mayoría del capital social.

Del mismo modo, la demandada no se allanó pero declaró su respeto al derecho de la actora en tanto mantuviese su condición de partícipe en la sociedad, de forma que, por más que formalmente se oponga a la demanda, esto no es así, careciendo de relevancia, entonces, la calificación técnica que mereciese el acuerdo de los socios constituyentes, pues una y otra parte estarían de acuerdo con su contenido, derechos y obligaciones de cada parte, y esa su actitud, creando una apariencia de conflicto donde no la hay, descubre su verdadero propósito, que es provocar la declaración judicial de ser titular la actora de un derecho de ocupación para de ese modo acallar cualquier protesta o desacuerdo del tercer partícipe de la sociedad con la actual situación.

Se repite, la actora y su hija conforman la mayoría del capital social y de los partícipes asistentes a las Juntas y a la vez son disfrutatarias de la posesión de un inmueble propiedad de la sociedad a raíz de un acuerdo entre los socios constituyentes, que no de un acuerdo adoptado por los órganos de gobierno, quien debe manifestarse sobre la ocupación de las viviendas dando así oportunidad al partícipe disidente para, en su caso, reaccionar frente al acuerdo que se pudiera adoptar. Por el contrario, la forma de actuar es contraria a la buena fe, tanto sustantiva ( art. 7 CC) como procesal ( art. 247 LEC) y, por tanto, no puede ser amparada por los Tribunales.

Cabalmente, en razón de lo expuesto, procede también la desestimación del motivo relativo a las costas de la instancia, pues ni concurren dudas de hecho ni está justificada la actuación de la parte.



TERCERO.- Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Adelina contra el sentencia dictada en fecha doce de junio de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.