Sentencia CIVIL Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1461/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20160007214
Recurso de Apelacion Civil 1461/2017 - CC
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 491/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 360/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En Córdoba, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo
representado por el Procurador Dª Miriam Martón Guillen, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Encarnación
Ortiz Lahoya; siendo parte apelada Dª Julia representada por el Procurador D. Ramón Roldan de la Haba,
bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Magdalena Entrenas Angulo y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El dia 18 de Julio de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Rosendo , representado por Dª Miriam María Martón Guillén, contra Dª Julia , representada por D. Ramón Roldán de la Haba, y debo estimar y estimo en parte la demanda acumulada interpuesta por Dª Julia , contra D. Rosendo sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 20 de noviembre de 2014 , dictada por este Juzgado en los autos número 657/2014 y debo aprobar y apruebo la siguiente modificación: 1.- Se declara extinguido el uso a favor del Sr. Rosendo , de la vivienda que fue domicilio familiar , propiedad de la Sra. Julia , sita en CALLE000 NUM000 , DIRECCION000 (Córdoba).

Se mantienen las demás medidas no modificadas por esta sentencia.

Con imposición de las costas en los autos número 491/16 a la parte demandante y sin declaración expresa sobre las costas en los autos acumulados número 822/16 .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 18 de Mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada alegando, en esencia, el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia sobre motivación adecuada que entendía aplicables, reputando que no hay cambio que funde la extinción del uso de la vivienda declarado ni fundamento apreciable de la imposición de costas recaídas en su contra por desestimación de su petición de cambio de custodia.

La defensa de la parte apelada manifestó expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos interesando la confirmación de la sentencia.
Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad con la recurrente, como se pasa a exponer.



SEGUNDO .- Resultaban como antecedentes apreciables, que Rosendo , nacido el 12 de junio de 1967 y doña Julia nacida el NUM001 de 1970, contrajeron matrimonio en Cala, Huelva, el 12 de agosto de 1990. Del matrimonio han nacido dos hijos, Constantino , el día NUM002 de 1991 y Benita , el día NUM003 de 2001. Por sentencia de 20 de noviembre de 2014 se declaró el divorcio de los anteriores con las medidas que se estimaron conducentes y entre ellas las siguientes; la atribución a la madre de la custodia de la menor con obligación de alimentos por 350€ a cargo del padre y se atribuye el uso temporal de la vivienda familiar al Sr. Rosendo , que se hará cargo de los gastos de suministros y gastos derivados de su uso.

En tal sentencia se consideraban entre otras, la circunstancia que el la progenitora trabaja en el Corte inglés con unos ingresos de 1200€ aproximadamente y él como director comercial en la empresa de cartonajes Carrion con ingresos de 1300 € aproximados. La vivienda es privativa de la demandante si bien reconocía y solicitaba en el acuerdo alcanzado de partes a efectos del divorcio, que su uso se atribuyera con carácter temporal al demandado. La vivienda está grabada con dos hipotecas una a cargo en exclusiva de la demandante y otra a cargo de ambos.

Sobre el pago de los préstamos hipotecarios se consideró en sentencia expresamente 'que no había lugar a pronunciamiento alguno al no constituir carga del matrimonio conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, de modo que la obligación de pago se regirá atendiendo al contrato suscrito con la entidad bancaria que corresponda'.

El Sr. Rosendo interpuso demanda (28.4.2016) interesando el cambio de custodia de la menor al amparo de la voluntad o deseo que entendía manifestado por la misma en tal sentido. La Sra. Julia , por su parte igualmente demandó el aumento de la pensión de alimentos (500€)y el cese de uso de la vivienda privativa atribuido al anterior. Entendiendo en cuanto a esto ultimo que tal concesión de uso lo fue en realidad, en contrapartida de la asunción por el Sr. Rosendo de 'todos' los gastos de hipotecas, como así venia abonando y que su incumplimiento sobrevenido, comportaba además una disminución de los ingresos que recibía (por pensión de alimentos mas importes de hipoteca a los que ya no hacía frente aquel enteramente) lo que en definitiva afectaba a la menor pues 'le impide asegurarle a su hija que no le falta lo necesario para una vida digna'. Considerando que al dejar de hacer frente a aquella obligación asumida, ha llegado el momento de poner fin al uso concedido, pues se produce un enriquecimiento injusto de aquel. De modo que con tal extinción podría vender el inmueble, quedando liberada de la carga hipotecaria.

La sentencia de instancia, no reputó acreditado cambio circunstancial alguno para la modificación del régimen de custodia, asi en armonía con el resultado de la exploración de la menor y estado considerado de la misma en su actual situación. Asi tampoco advirtió justificación para el incremento de la pensión de alimentos, al no haber variación de circunstancias acreedoras y deudoras de la misma. Y sí en cambio lo consideró a efectos de la extinción del uso sobre la vivienda atribuida al Sr. Rosendo , valorando sucintamente ' Por último , en relación al cambio de uso de la vivienda que fue domicilio familiar, privativa de la demandante, si merece favorable acogida, toda vez que el interés de la menor es el protegido por la ley. Por otro lado, a mayor abundamiento, el demandado a cambio de beneficiarse del uso de la vivienda no propia, se obligó a abonar la hipoteca que la grava obligación que ha incumplido.' Propiciándose asi el recurso de apelación de parte y contradicción resultante mas arriba señalada.



TERCERO .- Modificación por extinción del uso temporal de la vivienda que fuera atribuida al recurrente.

Se advierte de conformidad con la recurrente la falta de toda acreditación del acuerdo o pacto de partes al efecto de la asunción por el mismo del pago de todos los gastos hipotecarios del inmueble. Asi como tampoco constaba evidencia alguna de acuerdo o pacto entre partes al objeto de limitar la temporalidad del uso concedido al momento de vida independiente de la menor de autos (como en contraposición oponía el apelante).

El régimen de los gastos sobre hipoteca fue expresamente soslayado en el titulo judicial del divorcio que literalmente remitía los mismos a los términos del contrato de préstamo correspondiente. Haciéndose constar la expresa conformidad o reconocimiento del uso concedido temporalmente por la madre hacia el padre, y quedando ya salvaguardado como estaba el derecho de vivienda de la menor, que al efecto se encontraba ya con la madre y en otro domicilio de alquiler que no se controvierte, ni era objeto de especial consideración en la sentencia de divorcio.

De la misma resultaban ademas análogos medios económicos, y de la actual sentencia resultaba, ya con ocasión de la valoración de la modificación interesada sobre la pension de alimentos, el defecto de acreditación de variación circunstancial alguna relevante, en el interés en todo caso considerado de la menor.

De este modo la consecuencia mal puede ser distinta a extender tales consideraciones sobre falta de acreditacion y realidad de cambio o modificación relevante de circunstancias, a los efectos, igualmente, del cese o extinción del uso temporal voluntariamente que fuera concedido entonces, y al amparo del art. 90.3 del C. Civil , que en su última redacción establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».

Como viene señalando el Tribunal Supremo ' Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto' .( v,gr, sentencia de fecha 12 de abril de 2016 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo).

Por lo que procedía la estimación del recurso y revocación de la resolución de instancia en este aspecto considerado, que comprende la final desestimación integra de la demanda acumulada de autos con imposición de costas correspondientes frente a la demandante progenitora.



CUARTO . Costas de la primera instancia por razón de desestimación de la demanda inicial sobre cambio de custodia. Aún manteniéndose en todo proceso de familia, dada la naturaleza de las pretensiones no meramente materiales que ordinariamente encauza, directrices de oficialidad que permiten incidir tanto en los aspectos de forma como en ls de fondo considerados, en el caso, ciertamente no se advierte sin mas la necesidad o el recurso a la demanda de autos a efectos de la modificación sustancial, sobre la que siquiera han resultado dudas de hecho a considerar, haciendo por ello enteramente aplicable el principio del vencimiento finalmente actuado, y que en la presente alzada procede salvaguardar. Lo que finalmente resultaba en correspondencia, además,a la final desestimación de la pretensión contraria, con equivalencia de resultado desestimatorio producido.

No apreciándose, a tenor de lo expuesto que haya existido errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento de modificación de medidas, no resultando apreciable alteración alguna de circunstancias que fundaban o amparen la petición de autos, con desestimación igualmente del recurso interpuesto, en este aspecto considerado, de conformidad con lo dispuesto en los arts 91 Código Civil y 775 Ley de Enjuiciamiento civil .



CUARTO .- En materia de costas, y dada la estimación parcial el recurso interpuesto no procede hacer especial imposición de las causadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE, el recurso de apelación formulado por la representación de D. Rosendo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba, de fecha 18.7.2017, que se REVOCA, únicamente en cuanto a dejar sin efecto la extinción del uso de la vivienda familiar que fuera reconocida en la misma, con final desestimación integra de la demanda acumulada que fuera interpuesta por la representación de Dª Julia frente al anterior e imposición de costas resultantes a la misma, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Y todo ello sin hacer especial imposición de costas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.