Sentencia CIVIL Nº 360/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 247/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00360/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15009 41 1 2017 0000099
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2017
Recurrente: Elisa
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 24 de octubre de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 247-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , en los autos de procedimiento
ordinario registrado bajo el número 27-2017, siendo parte:

Como apelante, la demandante DOÑA Elisa , mayor de edad, vecina de Pontedeume (A Coruña), con
domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provista del documento
nacional de identidad número NUM001 , representada por el procurador don José-Antonio Castro Bugallo, y
dirigido por el abogado don José-María Serrano Ortiz.
Como apelada, la demandada 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.', con domicilio social
en Betanzos (A Coruña), calle Cantón Claudino Pita, 2, con número de identificación fiscal A-70 302 039,
representada por la procuradora doña María-Amparo Cagiao Rivas, bajo la dirección del abogado don
Fernando Varela Borreguero.
Versa la apelación sobre nulidad, anulabilidad, incumplimiento contractual y enriquecimiento injusto, por
la suscripción de orden de compra de participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 28 de julio de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda presentada por la procurador/a D. Castro Bugallo, en nombre y representación de Dª. Elisa , y asistido por el letrado/a D. José María Ortiz, contra la entidad Abanca S.A., representada por el procurador Dª. Amparo Cagiao, y asistido del letrado/a Dª. Vanesa Catoira, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad financiera de todas las pretensiones dirigidas contra ella en esta demanda.

Se condena a las costas procesales causadas a la parte demandante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que admite recurso de apelación que conocería la Audiencia Provincial A Coruña.

Háganse las anotaciones correspondientes en el libro de asuntos, y llévese la presente al libro legajo de Sentencias y Autos de este juzgado y testimonio de la misma, a los Autos principales.

Así por esta mi sentencia, dictada en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Elisa , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 25 de junio de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 2 de julio de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 9 de julio de 2018, registrándose con el número 247-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 27 de julio de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don José- Antonio Castro Bugallo en nombre y representación de doña Elisa , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Amparo Cagiao Rivas, en nombre y representación de 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 1 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 23 de octubre de 2018, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 9 de diciembre de 2003 los cónyuges don Valentín y doña Elisa acudieron a la oficina principal de 'Caja de Ahorros de Galicia' en Ferrol, donde un bancario le ofertó la posibilidad de comprar participaciones preferentes, con mayor rendimiento, liquidez en el mercado secundario, tratándose de un producto de inversión totalmente seguro. Don Valentín y doña Elisa , dada la confianza que tenía en quien le asesoraba, aceptaron cursar la orden de compra. No consta que se le informara de los riesgos que conllevaba si desaparecía el mercado secundario, ni sobre la posibilidad de perder todo o gran parte del capital invertido, ni que don Valentín y doña Elisa supieses esos riesgos y los aceptase voluntariamente. Se ejecutó la orden por un importe nominal de 60.000 euros. El mismo día 9 de diciembre de 2003 se abrió una cuenta de depósito y administración de valores en la misma sucursal, a nombre de los citados clientes.

2º.- El 29 de noviembre de 2010 'Caja de Ahorros de Galicia' se fusionó, pasando a constituir 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

El 14 de septiembre de 2011 se constituyó 'NCG Banco, S.A.', previa segregación del negocio bancario de 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

3º.- Durante estos años don Valentín y doña Elisa percibieron en concepto de intereses la cantidad de 14.799,80 euros.

4º.- El 27 de noviembre de 2012 la comisión rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria aprobó el plan de resolución de 'NCG Banco, S.A.', por considerarlo no viable. El plan fue aprobado por el Banco de España el mismo día, y por la Comisión Europea el 28 de noviembre de 2012. Por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 26 de diciembre de 2012 se llevó a cabo el plan de resolución.

5º.- El 20 de agosto de 2012 tuvo entrada en el servicio de atención al cliente de 'NCG Banco, S.A.' la reclamación formulada por don Valentín y doña Elisa , quejándose porque habían perdido su inversión, y solicitando su reembolso.

6º.- Capitalizado 'NCG Banco, S.A.' por el FROB, el 4 de julio de 2013 se canjearon obligatoriamente las participaciones preferentes en acciones de la nueva entidad, entregándose a don Valentín y doña Elisa 16.008 acciones. El Fondo de Garantía de Depósitos ofertó adquirir dichas acciones, percibiendo don Valentín y doña Elisa el mismo día la cantidad de 21.276,89 euros.

7º.- El 12 de noviembre de 2014 'NCG Banco, S.A.' se fusionó con 'Banco Etcheverría, S.A.', mediante la absorción de éste. El 1 de diciembre de 2014 se modifica la denominación, pasando a llamarse 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'.

8º.- El 16 de enero de 2017 doña Elisa , actuando en beneficio de su sociedad de gananciales, dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.', ejercitando en primer lugar una acción de nulidad radical por error invalidante del consentimiento, subsidiariamente la anulabilidad por error o dolo, subsidiariamente por incumplimiento contractual, y en último término subsidiario por enriquecimiento sin causa, a fin de que se le abonase la cantidad invertida menos lo percibido.

9º.- 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' se opuso a la demanda alegando en primer lugar la caducidad de la acción por transcurso del plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil, a contar desde la presentación de la queja ante el servicio de atención al cliente, y mostrando también su disconformidad en cuanto al fondo.

10º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad, por haber transcurrido más de cuatro años desde la presentación de la queja el 20 de agosto de 2012 hasta la presentación de la demanda el 16 de enero de 2017; desestimando la demanda con costas a la demandante.

Solicitado complemento de la sentencia, al no haberse pronunciado la misma sobre la acción principal de nulidad radical, ni sobre las otras subsidiarias de incumplimiento contractual y enriquecimiento sin causa, solicitaba el correspondiente pronunciamiento judicial. Por auto de 18 de diciembre de 2017 se deniega el complemento de la sentencia.

Contra dichos pronunciamientos se alza doña Elisa .



TERCERO.- La incongruencia omisiva .- La primera cuestión que se plantea es que la sentencia dictada en primera instancia incurre en incongruencia omisiva, porque no resolvió ni sobre la acción principal ejercitada de nulidad radical o absoluta, ni sobre las dos subsidiarias de incumplimiento contractual y enriquecimiento sin causa.

El motivo debe ser estimado.

1º.- El vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes; siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. La incongruencia 'ex silentio' o por omisión de pronunciamiento, por defecto de exhaustividad, constituye una vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto el requisito de exhaustividad de las sentencias exige que aquellas resuelvan todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una la respuesta que sea procedente. Se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada [ STS 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 6696/2012, recurso 732/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.- Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). [ STS 470/2017, de 19 de julio (Roj: STS 3006/2017, recurso 3088/2016), 267/2017, de 4 de mayo (Roj: STS 1858/2017, recurso 2441/2014); 243/2017, de 20 de abril (Roj: STS 1493/2017, recurso 204/2014); 7 de octubre de 2016 (Roj: STS 4294/2016, recurso 2879/2014), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2576/2016, recurso 2621/2014), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1204/2016, recurso 2691/2013), 2 de julio de 2015 (Roj: STS 3203/2015, recurso 1660/2013), 30 de junio de 2015 (Roj: STS 2739/2015, recurso 2288/2013), 3 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5107/2014, recurso 1946/2013), 6 de junio de 2014 (Roj: STS 2260/2014, recurso 866/2013), 4 de marzo de 2014 (Roj: STS 1698/2014, recurso 66/2012), 6 de mayo de 2013 (Roj: STS 2491/2013, recurso 2034/2010), 5 de abril de 2013 (Roj: STS 3015/2013, recurso 1992/2010), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 1613/2013, recurso 1854/2010), 18 de febrero de 2013 (Roj: STS 504/2013, recurso 1219/2010), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 596/2013, recurso 1190/2010), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 427/2013, recurso 758/2010), 12 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8259/2012, recurso 1041/2009), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8531/2012, recurso 691/2010), 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009), 14 de marzo de 2012 (Roj: STS 1593/2012, recurso 66/2009), 11 de enero de 2012 (Roj: STS 235/2012, recurso 1308/2010), 29 de noviembre de 2011 ( sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010), 12 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5803/2008) y 16 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7340/2008)].

3º.- En el presente caso, es claro que en la demanda se invocan cuatro acciones o peticiones: La nulidad radical o absoluta de la orden de compra de participaciones preferentes, subsidiariamente la anulabilidad, subsidiariamente el incumplimiento contractual, y en último término y como acción de cierre el enriquecimiento sin causa. Y la sentencia de primera instancia resuelve exclusivamente sobre la caducidad de la acción subsidiaria de anulabilidad, sin pronunciarse sobre la acción principal ni sobre las otras dos subsidiarias. Y habiéndose solicitado correctamente el complemento de la sentencia, se denegó sin explicación alguna. Por lo que la sentencia apelada sí incurrió en incongruencia omisiva, al omitir todo pronunciamiento sobre las otras acciones ejercitadas en la demanda.



CUARTO.- La nulidad de la orden de compra .- Se reitera la nulidad radical de la orden de compra de las participaciones preferentes por error invalidante del consentimiento e infracción de normas imperativas de información.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Cuando se hace referencia a la nulidad de un contrato, debe tenerse presente que: (a) Entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la denominada nulidad radical o absoluta, y la mera anulabilidad o nulidad relativa: 1) La nulidad absoluta o radical de un contrato concurre cuando falta alguno de los elementos esenciales del mismo, recogidos en el artículo 1261 del Código Civil (consentimiento, objeto o causa). O bien cuando, pese a existir el consentimiento de los contratantes, el objeto sobre el que recae el contrato, y la causa del mismo, se ha celebrado con oposición a leyes imperativas o prohibitivas, cuya infracción da lugar a la ineficacia ( artículo 6.3 del Código Civil).

2) La denominada anulabilidad o nulidad relativa se produce cuando, existiendo consentimiento, objeto y causa, y no siendo contrario a ninguna norma imperativa o prohibitiva, existen vicios del consentimiento (error, dolo o intimidación); o uno de los contratantes no tiene la necesaria capacidad de obrar; o la causa es falsa.

(b) Como recuerda la jurisprudencia [ STS 172/2018, de 23 de marzo (Roj: STS 1110/2018, recurso 1527/2015), 28 de octubre de 2014 (Roj: STS 4773/2014, recurso 1644/2012), 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011), 28 de abril de 2011 (Roj: STS 2457/2011, recurso 935/2007), 23 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4683/2010, recurso 1576/2006), 22 de febrero de 2007 (Roj: STS 826/2007, recurso 787/2000), 4 de octubre de 2006 (Roj: STS 5601/2006, recurso 5098/1999), 18 de octubre de 2005 (Roj: STS 6248/2005, recurso 127/1999), 25 de abril de 2001 (RJ Aranzadi 3362), 18 de enero de 2001 (RJ Aranzadi 1318), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177), 14 de marzo de 2000 (RJ Aranzadi 1203), 27 de febrero de 1997 (RJ Aranzadi 1332), 10 de diciembre de 1990 (RJ Aranzadi 9927), 29 de abril de 1986 (RJ Aranzadi 2065), 13 de febrero de 1985 (RJ Aranzadi 810), 14 de marzo de 1983 (RJ Aranzadi 1475), y las que en ellas se citan abundantemente, entre otras muchas] el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual: 1) No contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, que la doctrina suele asimilar la inexistencia.

2) El término 'nulidad' que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del título II de su libro cuarto y en los artículos 1300 a 1302, se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, según se deduce del hecho de que el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos son aquellos 'en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261'.

3) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, se refieren sin duda alguna a supuestos de nulidad de pleno derecho o absoluta.

4) Otros preceptos, como los artículos 1307 y 1308, son de común aplicación a ambas especies de nulidad.

(c) La necesidad de diferenciar ambas figuras es esencial, porque según se trate de una u otra acción (la de nulidad absoluta, o la de anulabilidad), las consecuencias son divergentes: 1) En cuanto a la prescripción o caducidad: (i) La acción de anulabilidad prescribe a los cuatro años, conforme establece el artículo 1301 del Código Civil. Sobre si estamos en presencia de un plazo de prescripción o caducidad existen resoluciones divergentes, aunque las sentencias de 28 de abril de 2011 (Roj: STS 2457/2011, recurso 935/2007), 23 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4683/2010, recurso 1576/2006) y 22 de febrero de 2007 (Roj: STS 826/2007, recurso 787/2000) parecen inclinarse porque es un plazo de caducidad; aunque existen resoluciones en sentido contrario.

(ii) En la nulidad radical, la acción es imprescriptible. Como recuerda la sentencia de 22 de febrero de 2007 (Roj: STS 826/2007, recurso 787/2000), con cita de las de 4 de octubre de 2006 (Roj: STS 5601/2006, recurso 5098/1999) y 18 de octubre de 2005 (Roj: STS 6248/2005, recurso 127/1999), aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 del Código Civil podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 del Código Civil se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo; la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción.

2) En cuanto a la legitimación, porque: (i) La acción de anulabilidad sólo puede invocarla el obligado principal o secundariamente en el contrato.

(ii) La acción de nulidad radical puede ejercitarla cualquier tercero perjudicado por el contrato en cuestión; habiendo llegado el Tribunal Supremo a declarar que los Tribunales pueden y deben apreciar de oficio la ineficacia o inexistencia de los actos radicalmente nulos.

3) En lo referente a la subsanabilidad: (i) Es una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto, de manera que únicamente él puede alegarla y así mismo optar por convalidar el contrato anulable mediante confirmación ( artículo 1310 del Código Civil).

(ii) El acto radicalmente nulo no puede ser sanado ni convalidado. El capítulo que trata en el Código Civil de la nulidad de los contratos no se refiere a los radicalmente nulos, que deben considerarse como inexistentes y no susceptibles de confirmación, cuya ineficacia deben incluso, como ya se indicó, apreciar de oficio los Tribunales.

4) En cuanto a la forma de invocarla: (i) La petición de la nulidad relativa de un contrato por regla general, salvo supuestos excepcionalmente admitidos, sólo puede ser ejercitada por vía de acción.

(ii) La nulidad radical puede aducirse bien por vía de acción (bien principal, bien reconvencional), pero también como mera excepción.

2º.- En este sentido, es correcto el planteamiento de la apelante en cuanto a que no está afectada la acción de nulidad radical por una posible caducidad, al no serle aplicable el artículo 1301 del Código Civil.

Pero el problema es de fondo. Desde el momento es que se alega la existencia de un consentimiento viciado por error, es que hay consentimiento, por lo que ya no estamos ante una posible nulidad radical o absoluta. Sí hay el elemento del contrato. Y la infracción de normas se refiere al deber de información al cliente bancario, no a la vulneración de normas imperativas o prohibitivas. No hay ninguna ley que prohíba comercializar participaciones preferentes. Por lo que la acción de nulidad absoluta debe de desestimarse.



QUINTO.- La anulabilidad y la caducidad .- Se plantea que la acción de anulabilidad, por haberse emitido un consentimiento viciado por error, no está caducada, como se afirma en la sentencia apelada, sino que al tratarse de participaciones preferentes de carácter perpetuo no está sometida a plazo, invocando la doctrina de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015. Por lo que considera que el inicio del cómputo habría que datarlo al 7 de junio de 2013, fecha del canje por acciones, o al 11 de julio de 2013 en que se ejecutó. Por lo que no habrían transcurrido los 4 años cuando se presentó la demanda el 16 de enero de 2017.

El motivo no puede ser estimado.

El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa 'desde la consumación del contrato'.

La mención a la 'consumación' de contrato ha sido interpretada en el sentido de que deberá contarse desde que se tiene un conocimiento de haber incurrido en el error, porque no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) del Pleno de la Sala, en cuanto establece que '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013) y 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno, y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015); 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 580/2017, de 25 de octubre ( Roj: STS 3753/2017, recurso 1950/2015) y 652/2017, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4205/2017, recurso 3587/2015) de Pleno.

En este caso, como se indica en la sentencia apelada, don Valentín y doña Elisa dieron muestras de conocer los problemas de la comercialización de las participaciones preferentes el 20 de agosto de 2012, cuando cursaron la reclamación al servicio de atención al cliente de la entidad bancaria. Que lo hiciesen a instancia de sus hijas o siguiendo consejos de una asociación de consumidores no obsta a que deba tenerse como término inicial de la caducidad de la acción ejercitada. Por lo que se estimó correctamente la caducidad de la acción de anulabilidad.



SEXTO.- La infracción del deber contractual .- Plantea la apelante que, en cualquier caso, no estaría prescrita la acción para reclamar por incumplimiento contractual, cuyo plazo de prescripción estaba fijado en 15 años en el artículo 1964 del Código Civil en la redacción vigente a la fecha de contratación.

El motivo debe ser estimado.

Conforme a la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014), pese a declararse la caducidad de la acción de nulidad, debe acogerse la pretensión subsidiaria pretendida en la demanda, y declarar que la entidad bancaria no cumplió con el estándar de información que le era exigible al recomendar un producto en nada acorde al perfil inversor de los clientes. Se trataba de clientes de avanzada edad, carentes de conocimientos en productos bancarios, con aversión al riesgo, que contrataban depósitos a plazo, sin perfil inversor (se les abre la cuenta de valores el mismo día), que aceptaron por la confianza depositada en los bancarios de la sucursal de toda la vida, a lo que se les ofreció nada menos que una deuda perpetua, que solo podía liquidarse en un mercado secundario interno, y con un evidente riesgo (desde el momento en que una entidad emite preferentes es obvia su situación económica). Dicha contratación poco o nada tenía que ver con el perfil de riesgo que inicialmente querían asumir los clientes con la contratación de un depósito a plazo fijo. La entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió de forma clara y precisa que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por los clientes para realizar su inversión. La consecuencia del incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios que se hacen coincidir con la pérdida de valor sufrida. Se trata de un supuesto grave de incumplimiento de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero, que es el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido. Por lo que debe estimarse la pretensión subsidiaria formulada en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información con relación a la contratación de las participaciones preferentes. Procede cuantificar la indemnización reclamada en la pérdida sufrida. En relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, tales como la deuda subordinada y las participaciones preferentes, el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados u obtenidos por los clientes; pues en otro caso el contratante cumplidor quedaría en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria; es decir, en la cantidad invertida (60.000 euros), menos lo percibido por el canje de las acción (21.276,89 euros), menos los intereses o rendimientos obtenidos (14.799,80 euros), con lo que la indemnización ascenderá a 23.923,31 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda [ STS 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015); 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018, recurso 3921/2015); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018, recurso 477/2016); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018, recurso 215/2016)].

La estimación de esta pretensión subsidiaria exonera de continuar el análisis de la última.

SÉPTIMO.- Costas .- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [ STS 12 de enero de 2012 (Roj: STS 245/2012, recurso 642/2010), 4 de octubre de 2002 (RJ Aranzadi 9795), 18 de septiembre de 2001 (RJ Aranzadi 6596), 18 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 8233), 27 de octubre de 1998 (RJ Aranzadi 8256), 11 de julio de 1997 (RJ Aranzadi 6014), 15 de marzo de 1997 (RJ Aranzadi 1977), 1 de junio de 1995 (RJ Aranzadi 4588), 30 de mayo de 1994 (RJ Aranzadi 3765), 27 de noviembre de 1993 (RJ Aranzadi 9143) y 29 de octubre de 1992 (RJ Aranzadi 8588), entre otras muchas] que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda está estimándola totalmente, por lo que procede la imposición de las costas a los demandados, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando, como en este caso, se hubiesen opuesto igualmente a estas pretensiones alternativas o subsidiarias, pues las dos o más peticiones alternativas no pueden acogerse conjuntamente, con lo cual el Juzgador necesariamente ha de optar por una o por otra.

La estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Elisa , contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 27- 2017, y en el que es demandada 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'.

2º.- Revocar la sentencia apelada, y en su lugar, se acuerda: (a) Condenar a 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' a indemnizar a doña Elisa , para la sociedad de gananciales que forma con don Valentín , en la cantidad de veintitrés mil novecientos veintitrés euros con treinta y un céntimos (23.923,31 €).

(b) Condenar a 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.' a abonar el interés legal de la citada cantidad a contar desde el 16 de enero de 2017, con aplicación del tipo de interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

(c) Imponer las costas ocasionadas en la primera instancia a la demandada 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador don José-Antonio Castro Bugallo por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0247 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0247 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-