Sentencia CIVIL Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 385/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00360/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27031 41 1 2017 0000757
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000318 /2017
Recurrente: Pedro Jesús
Procurador: MARIA CAO PEREZ
Abogado: ANA ISABEL RODRIGUEZ MARTINEZ
Recurrido: Fátima
Procurador: PATRICIA GONZALEZ DE LA FUENTE
Abogado: JESUS FRANCISCO VILA DIAZ
SENTENCIA Nº 360/2018
Ilmos Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000318/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000385/2018, en los que aparece como parte apelante, Pedro Jesús , representado por el
Procurador de los tribunales, Sra. MARIA CAO PEREZ y asistido por el Abogado D. ANA ISABEL RODRIGUEZ
MARTINEZ, y como parte apelada, Fátima , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PATRICIA
GONZALEZ DE LA FUENTE y asistido por el Abogado D. JESUS FRANCISCO VILA DIAZ y el MINISTERIO

FISCAL, sobre guarda, custodia y alimentos de hijos comunes. Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D.
DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la solicitud de las medidas cautelares seguidas ante este Juzgado, a instancia de D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Sra. Cao Pérez, contra Dña. Fátima , representada por la Procuradora Sra. González de La Fuente debo acordar y acuerdo las siguientes: 1.- Que la patria potestad de las hijas menores Rocío y Rosario será compartida por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.

2.- Que el régimen de visitas entre el padre y las hijas menores, sin perjuicio de lo que se acuerde en la vista principal, debe distinguirse: - Respecto a Rosario , debido a sus necesidades especiales, se considera adecuado mantener el régimen de visitas acordado en el auto que fija la orden de protección. Así, D. Pedro Jesús podrá estar en compañía de la menor, fines de semana alternos de 16:00 a 20:00 horas los sábados y domingos. Las entregas y recogidas se realizarán a través de tercera persona.

- Respecto a Rocío , se considera adecuado fijar un régimen progresivo adecuado a su edad. De tal manera que: A) Hasta que la menor sea escolarizada, D. Pedro Jesús podrá estar en compañía de la menor, fines de semana alternos de 16:00 a 20:00 horas los sábados y domingos. Las entregas y recogidas se realizarán a través de tercera persona.

B) Desde que la menor comience el curso, - Durante los primeros seis meses del curso escolar, D. Pedro Jesús podrá estar en compañía de su hija Rocío fines de semana alternos desde el sábado a las 16:00 horas hasta los domingos a las 20:00 horas, con pernocta. Las entregas y recogidas se realizarán a través de tercera persona.

Durante este periodo se fija un día de pernocta fines de semana alternos, que regirá incluso durante las vacaciones que se incluyan en ese período.

- A partir de los seis meses, D. Pedro Jesús podrá estar en compañía de su hija Rocío fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, en su caso, hasta los domingos a las 20:00 horas, con pernocta. Las entregas y recogidas se realizarán a través de tercera persona.

Se aumenta a partir de los seis meses a dos noches, las que la menor pasará en compañía de su padre.

Además, en este segundo período, D. Pedro Jesús podrá estar en compañía de su hija Rocío la mitad de las vacaciones escolares, las cuales se distribuirán de la siguiente manera: - Semana Santa: En los años pares, desde la salida del colegio del viernes anterior a Semana Santa hasta las el miércoles santo a las 20:00 horas y en los impares desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas. El progenitor no custodio recogerá a la menor a través de tercera persona en el domicilio materno.

- Vacaciones de verano: en los años pares, le corresponderá al progenitor no custodio tener al menor en su compañía los primeros quince días del mes de julio y los primeros 15 días del mes de agosto , debiendo en ambos casos ser recogido el menor en el domicilio de materno a las 11:00 horas del día 1 de julio o 1 de agosto, y debiendo restituirlo en el domicilio materno a las 17:00 horas del último día que le corresponda tener al menor en su compañía ( esto es, 15 de julio o 15 de agosto). En los años impares, le corresponderá al progenitor no custodio tener en su compañía al menor, los últimos quince días del mes de julio y los últimos quince días del mes de agosto, debiendo en ambos casos ser recogido el menor en el domicilio materno a las 11:00 horas del día 15 de julio o 15 de agosto, y debiendo restituirlo dicho domicilio a las 17:00 horas del último día que le corresponda tener al menor en su compañía.

- Vacaciones de Navidad, le corresponderá al progenitor no custodio tener a la menor en su compañía, en los años pares, desde el ultimo día lectivo a la salida del colegio o, en su caso actividad extraescolar, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y en los años impares, desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. El progenitor no custodio recogerá a la menor a través de tercera persona en el domicilio materno.

Las entregas y recogidas se realizarán a través de tercera persona.

Durante los períodos vacacionales queda en suspenso el régimen de fines de semana y entre semana.

3.- Que la pensión alimenticia que el padre abonará a favor de las menores será de 610 euros al mes.

Dicha cantidad será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de que la madre designe, y actualizables anualmente, conforme a los incrementos que pueda sufrir el IPC.

4.- Y los gastos extraordinarios derivados de la adecuada atención de las menores sean sufragados por ambos progenitores al 50 %.

5.- Por último y con el objeto de evitar mayores conflictos entre las partes, respecto de la silla de la menor Rosario , se mantiene lo acordado en el auto de medidas provisionales. Así, habiendo entregado en el centro escolar la silla adaptada a la enfermedad de Rosario y donada por el Sergas y siendo la otra silla propiedad de la madre de doña Rosario , no tiene obligación de entregar estas al progenitor no custodio.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas', que ha sido recurrido por la parte Pedro Jesús , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Don Pedro Jesús , en el que muestra su discrepancia con el régimen de visitas establecido en la sentencia en relación con las hijas comunes Rocío y Rosario . Impugna también la pensión de alimentos, indicando que la sentencia incurre en error en la valoración probatoria, analizando en el recurso tanto las necesidades de las menores como la capacidad económica de los progenitores, considerando que la pensión no puede superar la suma de 200 euros mensuales. Alega incongruencia omisiva en relación a las solicitudes formuladas en el acto del juicio.



SEGUNDO.- Resulta incuestionable que el criterio que ha de inspirar la resolución de procedimientos como el presente es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154 , 158, 170 del Código Civil), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.

39.2 CE), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil), y consagrado en los textos internacionales.

Pues bien, comenzando por el análisis de lo atinente al régimen de visitas del padre con sus hijas, consideramos, una vez analizado todo lo actuado, incluida la pieza de medidas provisionales y su correspondiente CD (solicitados para mayor ilustración por la Sala), que procede desestimar el motivo del recurso, pues creemos que la juzgadora ha analizado con rigor todo lo actuado, estando presidida su decisión por el superior interés de las menores al que sin duda ha de darse prevalencia frente a los de sus progenitores, que, aun siendo legítimos, no resultan nunca preferentes.

En cuanto a la menor Rosario , en los informes médicos obrantes en autos se señala que la misma se encuentra diagnosticada con el Síndrome de Rett, cuyas manifestaciones en el caso de Rosario son descritas en el informe de la psicóloga Doña Encarna : resumidamente, dispraxia (incapacidad para programar su cuerpo para ejecutar movimientos motores, movimientos faciales y manuales involuntarios, lo que dificulta la adquisición de habilidades funcionales como la alimentación y la comunicación, creando una dependencia total de adultos para llevar a cabo sus tareas diarias); disfagia (dificultad para tragar sólidos), lenguaje y habla; o conducta.

La juzgadora ha valorado en su conjunto toda la prueba, con especial referencia tanto a las manifestaciones prestadas por la progenitora Doña Fátima en sede de medidas provisionales y en la vista principal, como a las declaraciones de Doña Gregoria , presidenta de una asociación de apoyo a menores con necesidades especiales (que también intervino en las medidas provisionales), Doña Josefa , trabajadora social, y Doña Laura , logopeda de Rosario , testigos que, en esencia, vienen a corroborar las declaraciones de la madre en cuanto a las especiales necesidades y cuidados que precisa la menor.

Las manifestaciones tanto de Doña Fátima como de las indicadas testigos aparecen resumidas en la sentencia apelada y las damos por reproducidas en aras de la brevedad, y vienen a incidir, en esencia, en las atenciones especiales que necesita Rosario , lo que exige unos conocimientos específicos; en la necesidad de seguir rigurosamente unas pautas para evitar atragantamientos que pudieran poner en peligro su vida; que la menor tiene concedida la máxima puntuación de dependencia; que es la madre la que se viene ocupando de Rosario , acudiendo al colegio o a terapia; o que al padre apenas lo habían visto, tal como vinieron a señalar las testigos y se explica en la sentencia.

Consideramos, tras un análisis de todo lo actuado, que la madre es la persona adecuada para la atención que precisa Rosario , pues es la persona acostumbrada a ello desde su inicio, habiendo acudido a las correspondientes consultas y recibido las instrucciones oportunas para llevarlo a cabo.

La delicada situación de salud de la menor consecuencia del Síndrome de Rett que sufre exige unos cuidados específicos y rigurosos, los cuales le viene proporcionando adecuadamente su progenitora, indicando la juzgadora que las especiales necesidades de Rosario desaconsejan un régimen de visitas con pernocta, mostrando la Sala su conformidad con ello, pues si bien resulta evidente que con carácter general debe favorecerse y fomentarse una relación paterno filial lo más amplia posible con el progenitor que no ostenta la custodia del hijo, dado que constituye un factor que beneficia al menor y redunda en su interés y en su formación integral, sin embargo en el caso presente consideramos que la decisión de la juzgadora ha ponderado el superior interés de Rosario , que sin duda ha de prevalecer, considerando la sentencia de instancia, al igual que la Sala, que la situación de la menor, consecuencia del Síndrome de Rett que sufre, así como las especiales necesidades y rutinas que ha de seguir, manifestado todo ello por la madre en los interrogatorios en sede de medidas provisionales y en la vista principal y corroborado en buena medida por la testifical a la que hemos hecho referencia (Doña Gregoria , Doña Josefa y Doña Laura ), justifican en este caso la decisión adoptada por la juzgadora y el régimen de visitas establecido.

En cuanto a la menor Rocío , nacida el NUM000 de 2015, procede igualmente la desestimación del motivo del recurso puesto que la Sala comparte el acertado criterio de progresividad temporal establecido en la sentencia de instancia atendiendo a la edad de la menor y teniendo también en cuenta que se produjo una ruptura en la convivencia el 26 de junio de 2017 en que fue dictada en vía penal una orden de protección, estableciéndose desde entonces un régimen de visitas sin pernocta respecto del que se acordó su mantenimiento mientras la menor no comenzó el curso escolar.

En cuanto a la pensión de alimentos, en la sentencia se establece a cargo del padre la cuantía de 610 euros, desglosada del siguiente modo (fundamento de derecho quinto): 215 euros para Rocío , al ser sus necesidades propias para su edad, y 395 para Rosario , debido a sus necesidades especiales, debiendo incluirse dentro de dicha pensión, sus gastos médicos y de terapia.

Como recuerda la STS nº 55, de 12 de febrero de 2015, 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Respecto de la pensión alimenticia no puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil, según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo texto legal, correspondiendo a ambos progenitores la obligación de prestar alimentos al hijo común, distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el párrafo primero del artículo 145.

Por otro lado, y en cuanto a la prueba de las circunstancias económicas, también es reiterada la jurisprudencia que establece que en este tipo de procedimientos la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes, que pueden hacer pensar en una situación económica más favorable.

La sentencia de instancia, como ya decíamos, establece a cargo del padre la suma de 610 euros mensuales: 215 euros para Rocío , al ser sus necesidades propias para su edad, y 395 para Rosario , debido a sus necesidades especiales, debiendo incluirse dentro de dicha pensión, sus gastos médicos y de terapia, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

Y creemos, tras un análisis de todo lo actuado, que procede confirmar la pensión alimenticia establecida, pues la juzgadora ha ponderado acertadamente todas las circunstancias concurrentes, tanto los gastos que generan las menores como la situación económica de ambos progenitores.

La madre percibe en relación con su hija Rosario una ayuda para cuidados en el entorno familiar de 387,64 euros, y otros 83,33 euros documentados en autos, lo que totaliza la cantidad de 470,97 euros mensuales.

Respecto de los gastos de la menor Rosario creemos, tras un análisis de toda la prueba, que en general los mismos se ajustan y resultan coincidentes con los que aparecen desglosados en el hecho tercero del escrito de oposición al recurso de apelación, debiendo tenerse en cuenta que a alguno de ellos (costeado íntegramente por la madre) ninguna referencia se hace por el apelante en su recurso, y que otros son únicamente objeto de una beca o ayuda hasta una cierta cantidad, debiendo ser abonado el resto.

Por lo tanto, parece claro que las terapias y demás gastos médicos o farmacéuticos que precisa la menor Rosario , una vez descontadas las subvenciones, resultan ciertamente elevados y justifican, bajo nuestra opinión, el importe de la pensión alimenticia establecido en la sentencia, la cual ha tenido también en cuenta obviamente las necesidades y gastos de la otra menor Rocío , acordes a su edad y cuantificados en la suma de 215 euros, e incluso que la madre se ha visto en la necesidad de alquilar un inmueble por el que abona mensualmente la suma de 250 euros.

En cuanto a la capacidad económica del padre, consideramos que la sentencia nuevamente valora de forma acertada la prueba practicada, cuya conjunta apreciación nos lleva a compartir con la juzgadora la corrección y procedencia de la suma establecida a cargo de aquél, debiendo ser valorada de forma global su situación económica, tratándose de una persona que, además de residir en casa de sus padres, con el consiguiente ahorro al no constar que contribuya a los gastos, se dedica a la ganadería con más de 350 cabezas de ganado, tal como indica en su recurso y señaló en el interrogatorio en el juicio, sin abonar tampoco cantidad alguna en concepto de renta por las fincas donde desarrolla su actividad laboral, como así declaró en la vista; tiene un empleado a su cargo con un sueldo de 700 euros, según señaló el propio apelante; cuenta con nueve vehículos a su nombre, y si bien algunos son maquinaria agrícola o cuentan con varios años, sin embargo todos se encuentran dados de alta, pagando los correspondientes seguros e impuestos, lo que denota sin duda capacidad económica y una favorable marcha de la explotación ganadera; asimismo figura un saldo en las cuentas bancarias a fecha diciembre de 2016 del orden de los 5.000 euros.

Creemos, tras un conjunto análisis de la situación económica del demandado y necesidades de las menores, que la suma establecida en concepto de pensión de alimentos resulta correcta y adecuada, debiendo tenerse presente que el enfoque ha de realizarse desde la realidad de que estamos ante dos hijas menores de edad y del prevalente interés y beneficio de las mismas, una de las cuales además, Rosario , genera, por sus especiales circunstancias y necesidades ya indicadas, importantes gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos, de modo que todo lo expuesto y prueba practicada, apreciado en su conjunto, nos lleva a considerar razonable y ponderada la suma establecida en la sentencia y atemperada a las circunstancias del caso, por lo que ha de verse rechazado el motivo.

Y por último, se alega en el recurso de apelación incongruencia en relación a las solicitudes formuladas en el acto del juicio.

Consideramos que el motivo no puede ser tampoco acogido, pues el ahora recurrente debiera haber solicitado en el Juzgado el correspondiente complemento de la sentencia de instancia vía artículo 215 LEC, como así viene indicando el Tribunal Supremo, para que el Juzgado se pronunciase sobre las cuestiones que indica, de modo que al no haberse hecho así, el aquietamiento a que ha dado lugar impide el examen de dicha complemento en esta instancia, por cuanto se incumple el requisito esencial que establece el artículo 459 LEC en cuanto dispone que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Resulta claro que la 'oportunidad procesal para ello' se corresponde con la vía de complemento que establece el artículo 215 LEC, que no fue oportunamente utilizada, por lo que procede sin más la desestimación del motivo del recurso.

Se desestima, por todo lo expuesto, el recurso de apelación, y se confirma íntegramente la sentencia de instancia.



TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación en atención a la especial naturaleza de la materia objeto del mismo.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María Cao Pérez, en nombre y representación de DON Pedro Jesús .

Se confirma la sentencia.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.