Sentencia CIVIL Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 392/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0086335
Recurso de Apelación 392/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 468/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Sabina y D./Dña. Rodolfo
PROCURADOR D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO
SENTENCIA Nº 360/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato (Participaciones Preferentes), procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D.
Rodolfo y Dª. Sabina , representados por el Procurador D. Julio Alberto Rodríguez Orozco y asistidos del
Letrado D. Mario Abad Rodríguez, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A., representada por el
Procurador D. David Martín Ibeas y asistida de la Letrada Dª. Miriam Ruiz de la Prada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9, de Madrid, en fecha catorce de marzo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Rodolfo y Dña. Sabina contra BANKIA SA debo declarar y declaro la resolución por incumplimiento del contrato firmado por los litigantes en fecha 28-5-2009 en relación a participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, condenando a la demandada a abonar a los actores el capital nominal de 24.000 € más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de la orden de compra, minorándose dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses liquidados a favor de los actores por la demandada, con sus intereses, que se fijarán en ejecución de sentencia y a los actores corresponde devolver a la entidad bancaria los títulos, con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha ocho de junio de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diez de octubre de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de la apelante Bankia S.A., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 9 de Madrid con fecha 14 de marzo de 2.017, estimatoria de la demanda interpuesta por los actores hoy apelados D.

Rodolfo y Dª. Sabina frente a la referida demandada, con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. Sucintamente, en la demanda iniciadora del procedimiento los actores alegaban, que el 7 de julio de 2.009, siguiendo las recomendaciones de los empleados del Banco, por ser personas de avanzada edad, y sin conocimientos financieros, en la creencia de que estaban adquiriendo un depósito, y sin que se les facilitara la necesaria información sobre el producto, ni de los riesgos que comportaba, suscribieron un total de 240 participaciones preferentes por un nominal de 24.000 euros, previa realización del test de conveniencia que rellenaron de manera automática, habiendo percibido desde entonces un total de 4.625,75 euros de rendimientos brutos, y habiéndoseles comunicado el 10 de febrero de 2.017 que el valor de sus participaciones preferentes era de solo 10.509,34 euros, por todo lo cual interesaban: 1º) Con carácter principal, se declarara la resolución del contrato de adquisición de participaciones preferentes condenando a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 24.000 euros, más el interés legal desde el 7 de julio de 2.009 hasta la fecha de la sentencia, y a partir de entonces, el interés legal del art. 576 de la L.E.C.

2º) Subsidiariamente, se declarara nulo el contrato de suscripción de tales participaciones, condenando a la demandada a abonar a los actores 24.000 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de las referidas participaciones hasta la de la sentencia, y a partir de entonces los del art. 576 de la L.E.C., restituyendo los actores los cupones que hubiesen percibido.

La demandada Bankia S.A. opuso con carácter previo la excepción de caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido por el art. 1.301 del C.C, desde la consumación del contrato (que según la jurisprudencia del T.S. tuvo lugar en la fecha de suspensión del pago los cupones que en este caso tuvo lugar el 7 de julio de 2.012) hasta la de presentación de la demanda (26 de mayo de 2.017), y si se tomara como dies a quo para el computo de la acción, el de la fecha de canje de las preferentes por acciones, también estaría caducada la acción porque dicho canje tuvo lugar el 16 de abril de 2.013. Negaba luego las falsas afirmaciones de la actora en relación con la ausencia de información y la advertencia de los riesgos.

Mencionaba la existencia de un Folleto de emisión, afirmando que los actores tenían pleno conocimiento de lo que adquirían así como de las advertencias que se les hacían sobre los riesgos del producto. Afirmaba que los actores habían suscrito el documento de Información sobre el producto. Mencionaban la rentabilidad obtenida hasta entonces. Discutían los perfiles de los clientes aportados por los actores. Mencionaban la crisis económica habida. Y finalmente afirmaban, que no hubo nunca asesoramiento en la contratación.

La Juzgadora de instancia, estimó la demanda.



TERCERO. También sucintamente, en las alegaciones de su recurso, la apelante denuncia la improcedencia de acordar la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del contrato, con infracción de lo dispuesto en el art. 1.124 del C.C., doctrina, y jurisprudencia que lo interpreta, porque la acción indemnizatoria que se ejercita, está basada en los mismos presupuestos que la de nulidad (que está prescrita), aunque los razonamientos de los actores se dirigieran a intentar acreditar un supuesto error o ausencia de consentimiento, más que un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales; insistiendo en que, en el presente caso, no concurren los requisitos del art. 1.124 para que se aprecie el referido incumplimiento contractual y la consiguiente acción indemnizatoria del art. 1.001 del C.C., pues que en todo caso este debía ser posterior al contrato, tal y como establece la S.T.S. de 13 de julio de 2.016. Por tanto, de existir déficit informativo, en todo caso afectaría a la formación de la voluntad, sin que por ello pueda hablarse de incumplimiento contractual. Añade, que además, el referido incumplimiento legal (infracción de los deberes de información), que no contractual, tampoco sería grave y esencial, como exige el art. 1.124 del C.C. para que se pueda impetrar la resolución del contrato, y que la demandada informó a los actores en todo momento, y que lo que se produjo fue una frustración de las perspectivas económicas.



CUARTO. Lo primero que debe decirse es, que aunque la actora ejercita con carácter subsidiario una acción de nulidad, que en su caso sería de anulabilidad del contrato, porque no estamos en presencia de un contrato u orden de suscripción de participaciones preferentes en el que falta el consentimiento, sino en todo caso de un contrato en el que el consentimiento estaría viciado, y en el que, en este caso, además, a efectos de caducidad de la acción, el plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 del C.C., tampoco habría transcurrido si se toma como fecha de inicio de la misma el 23 de mayo de 2.013 (en la que se produjo el canje obligatorio de las preferentes por acciones) habiéndose interpuesto la demanda el 23 de mayo de 2.017. Pero en todo caso no planteándose en este recurso cuestión alguna relacionada con la caducidad; es lo cierto, que con carácter principal, la acción que ejercitaron los actores, fue la de resolución de la orden de suscripción de las participaciones preferentes con la consiguiente condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios derivados, que como esta misma Sala ha dicho en su Sentencia de 2 de febrero de 2.018 (Pte. Sra.

Royo) 'Los mencionados preceptos lo que determinan es que incurrirán en obligación de indemnizar los daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad. Por ello para poder apreciar un incumplimiento de la obligación por parte de BANKIA del deber de información...

deberíamos entender que la relación contractual entre las partes era de un contrato de asesoramiento . El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013, 20 de enero julio de 2014, tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un 'test de conveniencia', se sigue diciendo que, conforme alartículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE, ' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. 'Este 'test de idoneidad' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado 'test de idoneidad', que suma el 'test de conveniencia' (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ensentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE . De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55)'. En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.' Deber que como decíamos en nuestra Sentencia de 6 de mayo de 2.016, de la que fue Ponente el mismo que lo es de la presente resolución, no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

En este supuesto debemos entender que hubo un asesoramiento, cuando fue la entidad bancaria la que ofreció el producto a los actores, no consta que se les ofreciera una información adecuada a su condición de minoristas, el test de conveniencia, aportado con las actuaciones, viene ya marcado por la propia entidad etc., por lo que si debemos apreciar un incumplimiento de las obligaciones contractuales y por ello dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios solicitada. Pues bien teniendo en cuenta la naturaleza compleja del producto suscrito consistentes en participaciones preferentes, y la calificación de 'minoristas' que se atribuyó a los actores, la demandada debió cumplir escrupulosamente el deber de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación de los clientes, del que con certeza pudiera inferirse que sabían perfectamente lo que suscribía, sus efectos y consecuencias en el futuro. Lo que determina que la conducta informativa, legalmente impuesta a la entidad bancaria, no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial, del perfil de la misma. Se puede ser minorista, profesional o contraparte elegible, pero al tratarse claramente de una inversora minorista la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de un producto complejo. Aunque la 'orden de compra' de las participaciones preferentes no exige en sentido técnico la prestación de recomendaciones personalizadas ( art. 63.1 g de la L.M.V.), por encima de dicha obligación de carácter administrativo, está el deber contractual de informar debidamente para que el cliente, según sus características propias, pueda evaluar los riesgos de su inversión, y es claro que en el presente caso la demandada no cumplió el mismo. Como señala algún autor, hoy es doctrina comúnmente admitida que el cumplimiento del deber de información bancaria como eje fundamental que se sustenta en el principio de la buena fe, el de la normativa legal, la calificación y el perfil del cliente, su experiencia o conocimientos financieros, el peso que la relación de confianza entre el cliente y los empleados de la sucursal ha supuesto para que se concertara la adquisición, la no admisión de los actos propios basados en el cobro de intereses, la exhaustiva valoración de la testifical del banco, en especial si se ha suministrado información que los propios empleados del banco desconocen, o si toda la documentación entregada es firmada por el suscriptor en un solo día, la aplicación del principio de unidad negocial según el cual declarado nulo el contrato de adquisición deviene nulo el posterior canje a acciones o valores de la entidad o la obligada conversión a estos, conlleva no solo la declaración de nulidad por error esencial y excusable del consentimiento, sino la resolución del contrato de origen por graves incumplimientos en las condiciones de emisión de los derivados financieros.

Y en caso de autos de la prueba practicada se desprende: a) La escasa o más bien nula formación en materia económica y financiera de los actores, carentes de los necesarios conocimientos financieros, o al menos no se prueban, para calibrar los riesgos de un producto de esta naturaleza; b) La calificación de clientes minorista de la demandante, exigía un especial cuidado a la hora de informarles de los productos que suscribía, deber de información, que por mucho que se empeñe la apelante en reducir a la simple información de entrega de unos documentos sobre la complejidad y riesgos del producto, se compagina mal con la obligación de información que de la normativa antes expuesta se deriva cuando estamos en presencia de una inexperta inversora, y sobre todo, cuando insistimos, se trataba de un producto complejo y de riesgo, por lo que no puede la demandada escudarse en que se le realizó el 'test de conveniencia' y se les entregaron folletos de fácil comprensión sobre las características del producto, para con ello afirmar que cumplió sus obligaciones, porque nunca se les realizaron los test de idoneidad; c) No hubo, porque no resulta probada, una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara en la oficina de la entidad bancaria, por más que se afirme que se entregaron los referidos folletos sobre las características del producto ofertado, que claramente se pusieron a la firma de la actora, previa su hipotética pero inviable lectura, y menos para una persona, que insistimos era poco avezada en la materia, tales como unos documentos con la información de las condiciones de prestación del servicio, una manifestación impresa de haber sido informados, y los insuficientes 'test de conveniencia' ya preestablecidos, que no eran suficientemente adecuados. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros y obtusos tales como 'fecha valor', 'mercado primario', 'mercado interno', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presentan un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado' de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos del mismo. Es claro que en todo momento lo que se destacó por los empleados de la demandada que se aseguró no solo la rentabilidad del producto, sino la ausencia de riesgo por tratarse de una entidad de acreditada solvencia en el mercado; d) El test de conveniencia realizado, contiene unas preguntas que vienen ya impresas y marcadas, como si de un test confeccionado previamente con carácter general se tratara, sin que además se le hubiera efectuado el denominado 'test de idoneidad' para determinar si los productos que adquirían eran o no adecuados para sus intereses. e) La entrega de folletos de emisión, en los que efectivamente aparecen consignados los factores de riesgo, que según se opone les facilitaron la inversión; pero no consta que se les indicara que estaba a su disposición para estudio o consulta previamente a la suscripción de la orden de compra, permiten suponer que todo se hizo con rapidez y sin tiempo para que el demandante calibrara su inversión. f) Las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción de la información deben ponerse en conexión con lo dispuesto en el art. 89.1 del R.D.L. 1/87 por el que se aprueba el T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; g) No resulta probado, y era a la demandada a la que correspondía la carga de probar la correcta información, que se hiciera saber y se les explicara detenidamente de manera explícita y verbal a la demandante, fuera del contenido obrante en los documentos que se les entregaron, las peculiaridades más importantes de la inversión, tales como la aleatoriedad de su rentabilidad y dependencia de los resultados económicos o beneficios de una entidad distinta del emisor, que actúa como garante, la perpetuidad e indisponibilidad del capital invertido que solo puede venderse en el mercado secundario, en el que su liquidez es más que dudosa en caso de crisis del garante, que en el momento de la suscripción se calificaba como improbable o casi imposible. Como consecuencia de lo expuesto, es de apreciar un incumplimiento del contrato por la aludida falta de información que determina, como ya anticipamos el éxito de la acción de resolución ejercitada con la consiguiente indemnización de los daños causados que son aquellos que los demandantes hoy apelados piden y fija la sentencia.



QUINTO. Por disposición del art. 394 de la L.E.C. las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador D. David Martín Ibeas en nombre y representación de Bankia S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 9 de Madrid con fecha 14 de marzo 2.018 de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.