Sentencia CIVIL Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 686/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000686/2017
NIG: 3803842120170005627
Resolución:Sentencia 000360/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000417/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Banco De Sabadell S.A.; Abogado: Alejandro Sanvicente Ibiricu; Procurador: Cristina Santiago
Bencomo
Apelante: Eulogio ; Abogado: Sergio Santana Gomez; Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez
Apelante: Rosaura ; Abogado: Sergio Santana Gomez; Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.5 de
Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm.417/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos,
como demandante, por DON Eulogio Y DOÑA Rosaura , representados por la Procuradora Doña Elvia
González Álvarez y dirigidos por el Letrado Don Sergio Santana García, contra BANCO DE SABADELL S.A.,
representado por la Procuradora Doña Cristina de Santiago Bencomo y dirigido por el Letrado Don Alejandro

Sanvicente Ibiricu, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la
Magistrada doña Pilar Aragón Ramírez , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña María del Mar Sánchez Hierro dictó sentencia el cinco de septiembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DISPONGO 1º) Se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dº Eulogio y Dª Rosaura frente a BANCO DE SABADELL, S.A. 2º) Se declara nula la cláusula contenida en el apartado primero de la parte expositiva del contrato de compraventa con subrogación número de protocolo 2213 que impone la cláusula suelo establecida en el punto primero de la Estipulación Tercera Bis 'Tipo de Interés variable' del contrato de préstamo al promotor. 2º) Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo, con los intereses de demora correspondientes que se hayan devengado hasta la interposición de la demanda y los procesales desde la sentencia. 3º) Se condena a la demandada a regularizar a su costa el préstamo, restando las cantidades amortizadas de menos en el capital pendiente de devolución por la aplicación de la cláusula suelo. 4º) No se hace especial pronunciamiento en costas.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada no presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora frente al pronunciamiento que no le ha sido favorable. Esto es, la absolución de la demandada en relación a la solicitud de nulidad de la clausula contractual tercera del contrato de compraventa con subrogación de hipoteca.

La juez de primera instancia estima que el banco demandado carece de legitimación pasiva en relación a esta pretensión, 'pues si dicha estipulación ha sido impuesta, no lo ha sido por el banco demandado sino por el promotor (vendedor) y es el promotor quien ha percibido las cantidades cuya devolución pretende ahora la actora (...)'.



SEGUNDO.- La demandante se opone a dichas concluiones alegando que la entidad financiera demandada consintió en la subrogación en el préstamo hipotecario inicialmente concertado con el vendedor/ promotor, y cita sentencias de Audiencias Provinciales que, partiendo del mismo hecho, declaran que el banco es parte en el nuevo contrato, al haber consentido la subrogación, siquiera de forma tácita, del deudor, habiendo sido la entidad prestamista la que insertó la clausula (todas las resoluciones citadas hacen referencia a la clausula suelo) en el contrato en el que se subroga el comprador.

Esta doctrina es aplicable precisamente a esos casos en que la clausula controvertida es la llamada 'suelo', que establece los intereses del préstamo, clausula propia de dicho contrato. En el caso de autos la juez a quo ha aplicado esa doctrina, declarando nula la clausula en cuestión('Estipulación tercera bis Tipo de interés variable'), al admitir la validez del allanamiento del banco a la pretensión de declaración de nulidad de la misma.

Pero de la que se trata ahora es de la cláusula tercera del contrato de compraventa propiamente dicho, en el que se inserta el de préstamo, que se entiende que habrá sido redactado por el vendedor; ahora bien, la entidad bancaria, al aceptar la subrogación del deudor en el préstamo, acepta también la compraventa, sin la que no se hubiera modificado la persona del deudor. Aparte de la solvencia u otros datos personales del nuevo deudor, la entidad financiera tiene en cuenta, para esa aceptación, las condiciones en que se lleva a cabo la compraventa, y una de ellas es la establecida en la citada clausula tercera, por la que se establece la obligación de los compradores de asumir todos los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario; y alguno de tales gastos (como el derivado de la inscripción registral, según viene declarando esta Sala) corresponden a la entidad prestamista, por ser la que tiene interés en que conste en el Registro el nuevo préstamo con garantía hipotecaria, que se ve así beneficiada por la clausula inserta en el contrato de compraventa.



TERCERO.-Pero, sin adelantar las consecuencias que pueda tener la eventual nulidad de la clausula, lo cierto es que la declaración de esa nulidad afectará tanto al banco como al vendedor, por lo que debe concluirse que estamos ante un caso de litisconsorcio pasivo necesario.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 2.006, 'la doctrina del liticonsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1.944, como mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que por la naturaleza de la relación, los litigantes este unidos de tal manera que que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de mayo de 2.006 recoge la doctrina anterior y afirma que 'la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultara afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica controvertida, por lo que tal figura solo pude entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que, quienes no fueron parte del contrato controvertido carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al litigio' Por otra parte, es pacifica doctrina jurisprudencial que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciables de oficio ( SS.T.S. de 2-10-06, con cita de la de 9-6- 04, y 22-11-2005, entre otras muchas). En la última citada se señala que 'la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( S. Tribunal Constitucional 77/1.986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento'.

Por último, debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente ha regulado expresamente esta institución, delimitando su contenido de modo que solo será apreciable 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela solo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados' ( art.

12.2 L.E.C.)

CUARTO.-En atención a lo dicho, no procede estimar el presente recurso, mediante el que se solicita la condena exclusiva del banco en relación con la clausula de gastos.



QUINTO.-las costas generadas en esta alzada son a cargo de la parte apelante ( arts. 398.1º y 394.1º L.E.C.)

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de D. Eulogio y Dª Rosaura contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio ordinario n.º 417/17, con imposición a la parte recurrente de las costas generadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.