Sentencia CIVIL Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 600/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 47.01.2-15/021422
NIG CGPJ / IZO BJKN :47186.42.1-2015/0021422
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 600/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 360/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ARANTZA ZABALA GIL
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO RON MESA
Recurrido/a / Errekurritua: Adrian
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA MANUEL MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL ANGEL NISTAL CURTO
S E N T E N C I A N.º 360/2018
ILTMAS. SRAS.
Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 360/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A. apelante - demandante, representado por la procuradora Sra. ARANTZA ZABALA GIL y defendido por el
letrado Sr. GUILLERMO RON MESA, contra D. Adrian apelado - demandado, representado por la procuradora
Sra. MARIA ELENA MANUEL MARTIN y defendido por el letrado D. MIGUEL ANGEL NISTAL CURTO; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 10 de julio de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de julio de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. Arantza Zabala, en nombre y representación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, contra D. Adrian , debo absolver y absuelvo a D. Adrian de las pretensiones formuladas frente a él en el escrito de demanda.

No se hace especial imposición de costas'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 600/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 6 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de la entidad BBVA mediante la interposición del presente recurso la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte por esta Sala otra en los términos interesados en la demanda y a saber la condena del demandado a que abone la cantidad de 22.190 €. Subsidiariamente para el supuesto de que se desestime la anterior petición y se declare la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, se dicte sentencia condenando al demandado al abono de la cantidad de cuotas impagadas a la fecha de la interposición de la demanda y costas. En justificación de tal petición y en motivación del Recurso señalaba: 1) La Sentencia recurrida acuerda la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de Prestamo que se reclama desestimando en su integridad la demanda. Argumentaba, como la sentencia de la instancia razonaba que la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado venia en conllevar la nulidad del título en que se basa la petición condenatoria de la demanda, implicando ello, según sustenta la resolución recurrida que lo dispuesto en el contrato no sirve como título para entender resuelto el contrato y que este quede sin eficacia; argumentaba seguidamente la sentencia recurrida la extemporaneidad de pretensión resolutoria al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 del C.c .. De lo que antecede llegaba a la conclusión la parte apelante que la sentencia recurrida incurre en equivocada fundamentación en tanto que tras declarar la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo no condena al demanda a pagar si quiera las cuotas impagadas. 2) Como motivo segundo de su recurso ponía de manifiesto las infracciones en que incurre la sentencia. En este punto señalaba que el demandado ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato de préstamo al haber impagado todas las cuotas del préstamo, así el demandado recibió el 17 de julio de 2.014 un préstamo por importe de 19.271,42 € y no ha abonado ninguna de sus cuotas. Se denuncia frente el demandado por incumplimiento contractual, y la condena al abono o devolución del principal junto a los intereses remuneratorios, en ello desestima la demanda generando un enriquecimiento injusto. Argumentaba seguidamente, como efectivamente la jurisprudencia ha reconocido la abusividad de determinadas clausulas y en concreto la relativa al vencimiento anticipado, el contrato no obstante queda incólume, el contrato de préstamo no ha sido declarado nulo. Señalaba que la sentencia al no haber declarado nula la clausula de vencimiento anticipado en el fallo y solo poner de manifiesto tal consideración de nulidad en los fundamentos de derecho, la clausula permanece y por tanto debe estimarse en su integridad la demanda. Para el caso de que se estimare la clausula de vencimiento anticipado como nula, igualmente debería ser estimada en su integridad la demanda. Así explicaba que en la Audiencia Previa fue el momento en que la única oposición que se formuló la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, se alegó lo dispuesto en el artículo 1.124 del c.c . que permite desde el incumplimiento de las obligaciones por el demandado dar por resuelto el contrato. Por ello, concluía que desde la aplicación de dicho precepto debería haberse estimado la demanda, dando por resuelto el contrato. En caso de que se declare la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado ad cautelam debería condenarse al abono de las cuotas impagadas.

Por tanto el recurso se centra en la estimación de la pretensión de la demanda y/o subsidiariamente se de lugar a la condena del demandado a abonar las cuotas impagadas a la fecha de la demanda junto con los correspondientes intereses remuneratorios.

La parte apelada instaba la confirmación de la sentencia recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Expuesto lo que antecede debemos dar respuesta a las cuestiones que se han planteado y para ello debemos hacer mención en primer lugar a las posiciones de las partes: La entidad demandante BBVA como es sabido interpuso demanda frente de D. Adrian explicando que el citado demandado como prestatario suscribió un préstamo crédito a consumo en fecha 17 de julio 2.014 por un principal de 19. 849,56 € fecha vencimiento 17 julio 2.022 amortización 96 cuotas de 291,83€ mensuales, interes nominal 9.10€ y de demora aplicado 9.10%. Señalaba que el demandado ha incumplido reiteradamente sus obligaciones de pago en cuanto al reembolso del préstamo habiendo procedido (tras infructuosas gestiones amistosas) a determinar a fecha 16 de noviembre de 2.015 la liquidación del mismo y deuda reclamable; desde el desglose que realizaba, ascendía conforme lo pactado a la cantidad de 22.190,63 €. Conforme a los fundamentos de derecho que analizaba significaba la naturaleza y efectos de los contratos y obligaciones, señalando a tal consideración los artículos 1.089 y 1.091 del C.c . artículos 1.254 y 1.258 del C.c . artículo 1.255 del C.c . y 1.144 del mismo cuerpo legal . Y en su consideración y es de relevancia, formulaba como pretensión se dicte sentencia condenando al demandado al pago de la cantidad de 22.190,63 del C.c.. Como oposición que se formuló por la demandada, (aunque la misma no planteó dicha cuestión en la contestación en la demanda) opuso la abusividad del vencimiento anticipado a lo que en su consideración y en la Audiencia Previa, aludió a la aplicación del artículo 1 , 124 del C.c . y en punto a la facultad de resolución judicial.

La sentencia recurrida incide en los siguientes argumentos que sirven a la desestimación de la demanda y a saber: '...Que como consta en el contrato de préstamo se pactó la devolución de las cantidades en 95 cuotas, en su consideración estima que se ha hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, dado que el vencimiento final lo es en el año 2.022 ... argumenta que ... la demanda hace referencia a lo pactado en el contrato lo cual se entiende como una remisión a la facultad resolutoria que contractualmente se ha previsto mediante el vencimiento anticipado, para el caso de incumplimiento por parte del prestatario. La nulidad de la clausula de vencimiento anticipado conlleva la nulidad del título en que se basa la petición condenatoria, que se realiza en el escrito de demanda. Este hecho implica que no pueda ser utilizado lo dispuesto en el contrato como titulo para entender resuelto el contrato y que este quede privado de eficacia. Alude la parte actora a que resulta aplicable el artículo 1.124 del C.c . Efectivamente el mencionado precepto resultaría aplicable a un supuesto como el que constituye el objeto de este pleito, sin embargo la parte actora no pide en su demanda que se acuerde la resolución judicial del contrato de conformidad al artículo 1.124 del C.c . ni si quiera como petición subsidiaria-' Hasta aquí la transcripción de la resolución de la instancia. Debemos consignar que la sentencia de la instancia se recoge como no cabe en la fase de juicio oral una ampliación (en referencia a la petición resolutoria) una ampliación de los fundamentos de derecho de la causa de pedir cuando en la demanda se han silenciado esos fundamentos. Se reitera que en su consecuencia se desestima la demanda.

A la resolución igualmente del Recurso conviene resaltar que el contrato de prestámo financiación concertado entre partes en su clausula quinta recoge entre otros extremos '...El Banco podrá considerar vencido de pleno derecho el préstamo, y exigibles todas las obligaciones de pago contraídas por el prestatario/ s en las siguientes circunstancias a) incumplimiento total o parcial de cualquier obligación dineraria, incluida la de pago de intereses moratorios...'.

BBVA realizó la liquidación en cuenta en fecha 16 de Noviembre de 2.015 desde cuya certificación se recoge como fecha del primer impago el 17 de Agosto de 2.014 (téngase en cuenta que el contrato de préstamo lleva fecha de formalización 17 de julio de 2.014) en la cual se hace el computo de nominal impagado e intereses. El contrato tenía vencimiento en fecha 17 de julio de 2.022.

Que dicha liquidación fue notificada a los interesados mediante la oportuna comunicación de correos (Telegrama) al interesado y bajo la determinación de 'declaramos el vencimiento anticipado de la citada póliza'.



TERCERO.- Entrando ya a resolver el presente recurso de apelación y obviamente la cuestión que nos ocupa, se debe hacer en primer lugar y con carácter previo la precisión de que esta Sala ha venido sustentando que precisamente en virtud del cambio que provocaron en nuestro ordenamiento las recientes resoluciones del TJUE que vienen reiterando que: 'En cuanto ahora nos interesa y sobre la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pueda 'moderar' su impacto modificando su contenido, el TJUE interpreta el Art.

6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las clausulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Hecha la precedente matización a tal consideración debemos reseñar en primer lugar la SAP, PONTEVEDRA Civil sección 1 del 06 de abril de 2017 : Valoración de la Sala. Nulidad de la estipulación sobre vencimiento anticipado.

10. La cuestión relativa a la nulidad de una estipulación como la contenida en la escritura de préstamo, estipulación 10ª, apartado a), sobre la facultad de vencer anticipadamente el contrato ante cualquier incumplimiento del deudor, ha sido resuelta por este tribunal siguiendo el criterio marcado por la STS de 23.12.2015 , reproducido en la de 18.2.2016 , y que igualmente confirma la STJUE Aziz, de 14.3.13 y la sentencia Banco Primus, de 26.1.17 . La sentencia del TS afirmaba: '.[h] emos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'. A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: 'Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'.

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

3.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves .' 11. La consecuencia de la declaración de abusividad es la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión, sin posibilidad de integración (reducción conservativa de la validez) salvo que el contrato no pueda subsistir sin aquélla. También ha señalado la jurisprudencia europea que la declaración de nulidad o no vinculación de la cláusula abusiva no puede depender del hecho de que el profesional haya hecho o no uso de la estipulación en el caso concreto, de modo que el órgano jurisdiccional debe deducir todas las consecuencias oportunas derivadas de la nulidad. También ha declarado el TJUE, contrariamente a lo que razona la sentencia de instancia, que el art. 693.2 LEC (reformado por la Ley 1/2013) no puede servir de parámetro para que el juez nacional deje de aplicar las consecuencias oportunas derivadas del eventual carácter abusivo (párrafo 72, sentencia Banco Primus).

12. La nulidad, -la no vinculación-, supone por tanto la expulsión de la cláusula abusiva. El contrato opera sin una estipulación que faculte al profesional, a todo evento, a resolver unilateralmente. La consecuencia en procesos de ejecución, especialmente en procesos sumarios como lo es el proceso de ejecución hipotecaria, puede significar (en interpretación que sigue esta Sala de Apelación) que el ejecutante carezca de título y que la ejecución deba sobreseerse. Pero este análisis es exorbitante al proceso declarativo. Aquí la cuestión no está en analizar las formalidades legales de un título que habilita a la ejecución forzosa, sino en la declaración de si el actor tiene derecho, -sin la cláusula nula-, a resolver y a reclamar el todo .

13.Consideramos que la expulsión de la cláusula no priva al profesional de la facultad de resolver el contrato, pues éste es un efecto general previsto en el derecho de contratos, en los artículos 1124 del Código Civil , -expresamente para los contratos bilaterales-, y en el art. 1.129, al señalar los supuestos en los que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo. Si el deudor deja de cumplir sus obligaciones (con la obligación esencial de restituir las cantidades acordadas en el calendario previsto para la amortización del préstamo) de una manera relevante, grave, de manera que el acreedor tiene razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en el futuro, no puede impedirse al acreedor desvincularse del contrato ante el incumplimiento contumaz de su deudor. Esta solución se sigue de las normas citadas, y está prevista en el derecho europeo de contratos, (vid. Propuesta de Anteproyecto de ley de modificación del CC, art. 1100 ; art. 7.3.3 Principio UNIDROIT; 9:304, Principios de Derecho Europeo de Contratos; 3:504 DCFR; en criterio que comparte la Sala Primera del TS (STS 23.12.15 , y auto de pleno de 22.2.17)...'.

En similar sentido se puede señalar la SAP, VALENCIA Civil sección 11 del 27 de julio de 2015 '...Pero es que, además a criterio de la Sala, igualmente procede la resolución por incumplimiento del prestatario de su obligación de abonar las cuotas correspondientes a intereses en base al art. 1124 del C.C que invocaba la parte actora en su demanda.

Cierto es que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimamente que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, pero la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que se de oportunidad al prestamista de resolverlo por vía del art. 1.124 CC , al venir referido este precepto solo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del art. 1258 del C.C ., y, de otro, a que el prestamisma sufriera tal desequilibrio contractual que solo podría obviarse bien cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría, bien mediante cláusulas aberrantes de vencimiento anticipado, que lo permitan por el mero impago de cualquier cuota de amortización de capital o de intereses, o por el simple incumplimiento de cualquier nimia obligación pactada que en la actualidad se estan declarando ineficaces por resultar abusivas en las relaciones entre un profesional y un consumidor al producirse igualmente un desequilibrio entre los contratantes, lo cual tampoco debe ser amparado en derecho.

Asi pues la Sala entiende que la realidad social del momento a que se refiere el art. 3.1 C.C y a la que últimamente ha acudido el Tribunal Suprermo con frecuencia para adecuar la doctrina tradicional a las nuevas exigencias que impone la realidad social contemporanea, nos lleva a interpretar el contrato de préstamo, integrándolo en la normativa del C.C, de una parte, como un contrato que si bien jurisprudencialmente se ha configurado como real, no deja de ser por ello consensual, como así alguna que otra sentencia del Tribunal Supremo lo ha admitido; y , de otra parte, como un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas y al que es plenamente aplicable el art. 1124 CC , Y esto por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque no hay precepto genérico en el CC que diga que los contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del negocio jurídico, pero si lo hay que sienta que los contratos se perfeccionan con el consentimiento ( art. 1258 CC ), con lo que, en principio, todo contrato es consensual; en segundo término, porque es dificil imaginar que una persona haga un préstamo de una cosa no fungible (comodato) o de dinero u otra cosa fungible (préstamo o mutuo), sin que previamente haya consentido el prestamista dicha entrega, de ahi que el art. 1258 del CC disponga que ' los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley ' y el art. 1254 del CC establezca que 'el contrato existe desde que uno o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'; en tercer lugar, porque en el campo especifico del contrato de préstamo tampoco hay precepto que expresamente establezca que dicho contrato se perfecciona con la mera entrega de la cosa; en cuarto lugar, porque a entender de esta Sección el contrato de préstamo se perfecciona con el consentimiento, se consuma con la entrega de la cosa prestada (momentos que pueden o no coincidir en el tiempo) y se extingue cuando se cumple con la devolución de lo que fue objeto de préstamo, con o sin intereses; y finalmente, porque si el contrato unilateral es el que origina obligaciones para una de las partes sin que la otra asuma obligación alguna, y el contrato bilateral, sinalagmático o recíproco es el que genera obligaciones para ambas partes contratantes, la Sección se inclina por considerar que el préstamo es bilateral porque genera obligaciones recíprocas, cual si de un 'do ut des' se tratara: la del prestamista, entregar la cosa o dinero objeto del préstamo; y la del prestatario devolver lo prestado con o sin intereses. Así, ambas obligaciones reciprocas estan previstas en el art. 1740 Pfo 1º del CC cuando dice que ' por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodado o dinero, u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de prestamo'. Cierto es que el art. 1753, relativo al simple préstamo o mutuo dice que ' el que recibe en prestamo dinero u otra cosa fungible, adquiere en propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad', y que de dicho tenor se ha inferido su carácter real y unilateral , pero la Sala entiene que dicho precepto, refiriéndose en su literalidad a la consumación del préstamo y no a su perfeccion, no implica la existencia de una obligación unilateral, sino que, precisamente, presupone la bilateralidad, pues frente a la obligacion de devolver lo prestado, se halla la previa entrega de la propiedad de lo entregado por parte del prestamista. De ahi que pueda hablarse de obligaciones recíprocas en el préstamo (entregar y devolver) y que sea aplicable al mismo lo dispuesto en el art. 1124 del C.C .

Si a lo dicho se une que por via del art. 1255 del CC y del consentimiento contractual cualquier persona puede obligarse a prestar a otra algo y ésta tener por ello la facultad de exigirlo o, en caso de incumplimiento, de reclamarle daños y perjuicios si los hubiera sufrido, claro es que el contrato de préstamo no puede configurarse exclusiva y auténticamente como un contrato de naturaleza real y unilateral, sino más bien como un negocio consensual y bilateral. Por eso el consentimiento para prestar dinero o cosa mueble fungible es necesario e indispensable en el contrato de que se trata, pues de no serlo se podría estar ante una donación verbal de cosa mueble que se perfeccionaría con la entrega de la casa donada ( art. 632 CC ). Asi, de la misma forma que para entender que ha habido donación se requiere la entrega de la cosa, el ' animus donandi' y la aceptación, para considerar que ha habido un préstamo se requiere también no solo la entrega de algo, sino también el 'animus commodi', deviniendo en ambos contratos indispensables el elemento consensual. De ahí que la determinación de la calificación jurídica del contrato celebrado en cada caso no dependa exclusivamente de la entrega de la cosa, sino del elemento consensual que lo defina, ya que en caso de duda habrá de estarse a este último, que es el que determinaría verdaderamente la naturaleza jurídica del contrato celebrado, sea donación, préstamo, depósito...'.

De relevancia al caso concreto en tanto que sienta doctrina sobre la cuestión que nos incumbe resolver y significando doctrina divergente a la sustentada por esta Sala la reciente sentencia del Tribunal Supremo Fecha de Resolución: 11/07/2018: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO: '...

SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo.

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario-'.



CUARTO.- Lo anterormente explicitado es de observar que lo que se pone en cuestión es la viabilidad de la demanda en razón a que la parte hoy apelante no ejercitó la acción de resolución del contrato de préstamo, sustentando que ello aún en su alegación en el Acto de Juicio Oral es una cuestión ex novo que constituye por ende una alegación nueva.

Para resolver esta cuestión debe señalarse en primer lugar que efectivamente la demanda no menciona en los fundamentos de derecho lo dispuesto en el artículo 1.124 del C.c . ni en su suplico determina la petición de resolución del contrato de préstamo, pero ello estimamos no es obstativo a la efectividad de dicha solicitud, y ello por los siguientes argumentos: En primer lugar debemos señalar que como es patente la reclamación que se efectúa la demanda no hace petición expresa de resolución del contrato y no incide en su fundamentación jurídica en lo dispuesto en el art. 1.124 del C.c . y ello es de evidencia. Ahora bien, lo que también es de evidencia es que la misma trae su causa fáctica en la liquidación en cuenta efectuada, y en saldo resultante a fecha 16 de noviembre de 2.015, y con base en el vencimiento anticipado y si bien tras el grave incumplimiento de sus obligaciones por parte del demandado en tanto que no ha efectuado los pagos a que venía obligado el Sr. Adrian , así concertado el préstamo personal el 17 de julio de 2014, la liquidación tiene su cierre a fecha 16 de noviembre de 2.015. Es ello lo que en la demanda se pone de manifiesto y ante este incumplimiento se solicita la devolución por parte del prestatario de la cantidad prestada. Debemos insistir en que la esencia de la demanda se funda en el incumplimiento de las obligaciones pactadas, incumplimiento grave, que conduce desde la cantidad liquidada en cuenta a la fecha mencionada.

En segundo lugar aún cuando se actue sobre la base del vencimiento anticipado, que la sentencia recurrida argumenta al respecto sobre la nulidad de la misma nulidad de la mencionada clausula que no tiene su traducción en el fallo; desde lo referenciado en las sentencias expresadas en el fundamento precedente anterior la nulidad (de vencimiento anticipado) -la no vinculación-, supone por tanto la expulsión de la cláusula abusiva. El contrato opera sin una estipulación que faculte al profesional, a todo evento, a resolver unilateralmente; pero como se ha significado en el precedente fundamento consecuencia en los procesos de ejecución, especialmente en procesos sumarios como lo es el proceso de ejecución hipotecaria, puede significar (en interpretación que sigue esta Sala de Apelación) que el ejecutante carezca de título en razón a su fuerza ejecutiva y que la ejecución deba sobreseerse. Pero este análisis es exorbitante al proceso declarativo.

Aquí la cuestión no está en analizar las formalidades legales de un título que habilita a la ejecución forzosa, sino en la declaración de si el actor tiene derecho, -sin la cláusula nula-, a resolver y a reclamar el todo.

Consideración que resulta a nuestro entender aplicable al caso.

Si ello es así y recalcando la propia esencia del contrato de préstamo a saber entrega por el prestamista de cantidad en préstamo, (en el presente caso préstamo personal) y por parte del prestatario la obligación de devolución, la expulsión de la cláusula (de vencimiento anticipado no priva al profesional de la facultad de resolver el contrato, pues éste es un efecto general previsto en el derecho de contratos, en los artículos 1124 del Código Civil , -expresamente para los contratos bilaterales-, y en el art. 1.129, al señalar los supuestos en los que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo si el deudor deja de cumplir sus obligaciones. La conclusión que obtenmos debe ser estimatoria de la demanda, así el Sr. Adrian no ha hecho pago de ninguna de las cuotas a que se comprometió ya desde el inicio del contrato de préstamo, no consta que haya verificado pago alguno a posteriori del cierre de la cuenta, ni durante la tramitación de procedimiento, ello permite concluir en que a pesar de que el contrato de préstamo tenia una amortización de 96 cuotas y vencimiento final el 17 de julio de 2.022 ha incurrido en incumplimiento grave del contrato, y por ende la obligación de devolución del mismo.

Por cuanto antecede procede la estimación del recurso con la consiguiente estimación de la demanda y teniendo en cuenta las dudas de derecho declaramos las costas de primera instancia sin expreso pronunciamiento; declarando igualmente sin expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE BBVA S.A. Y CONTRA LA SENTENCIA DE 10 DE JULIO DE 2017 DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE BARAKALDO EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 360/16 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN ESTIMAMOS LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA MENCIONADA ENTIDAD BBVA CONDENANDO AL SR. Adrian A QUE UNA VEZ FIRME ESTE RESOLUCIÓN ABONE LA CANTIDAD RECLAMADA MAS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA SENTENCIA DE LA INSTANCIA, TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS.

Devuélvase a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0600 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.