Sentencia CIVIL Nº 360/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 273/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00360/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2018 0006485
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000976 /2018
Recurrente: Feliciano , Feliciano
Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA, ALEJANDRO RUIZ DE LANDA
Abogado: LUIS HERRERO DIEZ DEL CORRAL,
Recurrido: Isabel
Procurador: EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA
Abogado: SANTIAGO GONZALEZ CUBILLO
S E N T E N C I A Nº 360
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ
SOBRE: MODIFICACION DE MEDIDAS ALIMENTICIAS
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTICINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 273 de 2019 , dimanante de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº
976 / 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia de fecha 21 de Marzo de 2019 ,siendo parte, como demandante apelante DON Feliciano ,
representado ante este Tribunal por el Procurador Don Alejandro Ruiz de Landa y defendido por el Letrado Don
Luis Herrero Díez del Corral; y como parte demandada apelada DOÑA Isabel , representada ante este Tribunal
por el Procurador Don Eugenio Pio Echevarrieta Herrera y defendida por el Letrado Don Santiago González
Cubillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: '1.- ESTIMAR parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por el procurador de los Tribunales don Alejandro Ruiz de Landa, en representación de don Feliciano , contra doña Isabel , y, en consecuencia: 2.- Acordar la EXTINCIÓN de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, Edmundo , desde la fecha de la presente sentencia.

3.- MANTENER la pensión de alimentos en la cuantía establecida en la referida sentencia, a favor de la hija menor común, Eufrasia .

4.- Mantener el resto de pronunciamientos.

5.- Sin expreso pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Feliciano , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 17 de Octubre de dos mil diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Vista Oral del procedimiento de Divorcio Contencioso nº. 44/15 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos, los cónyuges Isabel y Feliciano llegaron a un acuerdo sobre la guarda y custodia de los hijos menores de edad Edmundo (nacido el NUM000 de 2.000) y Eufrasia (nacida el, NUM001 de 2.004) y la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debería abonar en favor de cada uno de sus hijos.

Así correspondía a la madre, Isabel , la guarda y custodia de ambos, estando obligado el padre, Feliciano , a abonar, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 350,- euros mensuales por cada uno de los mismos, siendo los gastos extraordinarios de cada hijo abonados por mitad entre los dos progenitores.

En fecha 6 de Septiembre de 2.018 se instó por parte de Feliciano modificación de las medidas acordadas en la referida sentencia al considerar que se habían modificado esencialmente las condiciones tenidas en cuenta para su adopción. Así sostiene el demandante que: 1.- El hijo Edmundo , habiendo acabado sus estudios de bachiller, se ha matriculado en la Universidad DIRECCION000 de Madrid para cursar grado de ingeniería informática.

2.- Feliciano cambio el lugar de destino de su trabajo en la DIRECCION001 , desplazando dicho destino desde Burgos a Madrid, con la finalidad de atender a su hijo, fijando con éste su domicilio en la CALLE000 , nº.

NUM002 , escalera NUM003 , NUM004 .

3.- Este traslado de destino ha supuesto una reducción de sus ingresos mensuales en la cantidad de 300 o 400,- euros y un incremento en el alquiler de la vivienda de 200,- euros al mes.

4.- Su exesposa, Isabel , no trabajaba en el momento de presentar la demanda de divorcio, haciéndolo en el momento de instar el incidente de modificación de medidas y percibiendo por ello un salario entre 600 y 800,- euros al mes.

En virtud de dichos alegatos solicitó la modificación de las medidas en el sentido de que cada excónyuge asuma y se haga cargo de los gastos del hijo que con él conviven, manteniendo el pago de los extraordinarios al 50 % y ello con efectos desde el mes de Julio de 2.018, fecha en que el hijo Edmundo dejó de convivir con la madre para hacerlo con el padre.

Subsidiariamente solicitó que los gastos del hijo los abone el padre en su total integridad, colaborando ambos progenitores con los alimentos de la hija, Eufrasia , con una reducción de la cuota mensual por pensión alimenticia.

El incidente concluyó con la sentencia nº. 144/129 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos, en la que, estimando parcialmente la demanda de modificación interpuesta, se estableció: '2.- Acordar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, Edmundo , desde la fecha de la presente sentencia.

3.- Mantener la pensión de alimentos en la cuantía establecida en la referida sentencia, a favor de la hija menor común, Eufrasia '.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, ahora objeto de examen, por parte de Feliciano .



SEGUNDO.- Tanto el artículo 90 penúltimo párrafo ('las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'), como el artículo 91 del Código Civil ('en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'), contemplan la posibilidad de modificar las medidas inicialmente adoptadas, bien de mutuo acuerdo entre las partes en el convenio regulador, bien en su defecto mediante sentencia, siempre que se alteren sustancialmente las circunstancias.

Como destacan ambos preceptos, no basta cualquier variación de las circunstancias que pudieran haber fundamentado la adopción de una medida, sino que es preciso que se trate de alteraciones 'sustanciales', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda modificación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; involuntaria, en el sentido de no imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la medida de que se trate.

La modificación requiere, pues, que concurran realidades objetivas, no meras circunstancias que, aunque impliquen un cierto cambio del contexto y puedan generar incomodidad, molestias o irritación, no entrañen una mutación de fondo en la situación cuya valoración motivó la aprobación de la medida en cuestión. Y mutación cuya prueba corresponde a quien la alega, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el artículo 142 del Código Civil; pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los artículos 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir --el no hacerse mención expresa en la sentencia-- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento ( artículo 146, en relación con los artículos 142 y 143 del Código Civil) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( artículo 145.1º del Código Civil), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda ( artículo 103.3 del Código Civil).

Ahora bien, una vez fijada la obligación alimenticia, aunque en abstracto es posible la variación de las cantidades fijada en la sentencia de separación en concepto de alimentos a favor de los hijos, cualquier modificación requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial ( artículos 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 93 y 147 del Código Civil, al que remite el artículo 93 del mismo texto legal).

En efecto, la decisión acerca del importe de los alimentos puede ser modificada 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' ( artículos 90 y 91), o, en palabras del artículo 147 del Código Civil, 'se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos'.

Sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, debe procederse a la adecuación de su cuantía en atención a los artículos 90 y 91, siempre del Código Civil.

En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de alimentantes o alimentistas, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Es al deudor a quien, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.



TERCERO.- El recurrente en apelación impugna la sentencia dicta en primera instancia sosteniendo que en dicha sentencia, estimando parcialmente la demanda por él interpuesta, se acuerda la extinción de la pensión de alimentos que en la sentencia de divorcio se establecía a favor de su hijo Edmundo y a cargo del apelante, cuando ello no fue solicitado por el demandante, habiendo mantenido que cada progenitor asuma los gastos del hijo que con él convivan y se mantenga la participación de ambos progenitores al 50 % de los gastos extraordinarios.

La extinción de la pensión alimenticia acordada fue sostenida por la demandada al contestar a la demanda formulada de contrario, pero sin ejercitar para ello demanda reconvencional alguna.

Queda acreditado por las pruebas practicadas en primera instancia que, habiéndose otorgado en la sentencia de divorcio la guarda y custodia de ambos hijos del matrimonio, Edmundo y Eufrasia , a la madre, la demandada Isabel , el hijo Edmundo se desplazó en el año 2.018 a Madrid para estudiar (curso 2.018-19) el Grado de Ingeniería Informática. Su padre se trasladó a vivir con él, fijando ambos su residencia en la CALLE000 , nº. NUM002 , escalera NUM003 , NUM004 de Madrid, sufragando los gastos ordinarios de dicho hijo mientras esté en su compañía. Ello supone una importante modificación en las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia que debía abonar Feliciano a su exesposa como pensión alimenticia en favor de los dos hijos (350,- euros mensuales para cada uno de ellos).

Por ello la sentencia dictada en primera instancia establece en su fundamento de derecho tercero que 'procede atender a la pretensión del actor en cuanto que sea él quien asuma los gastos derivados de su hijo', no procediendo que el padre siga abonado a la madre y ésta recibiendo la cantidad de 350,- euros mensuales establecidas como pensión alimenticia en favor de su hijo Edmundo .

Pero ello supone una mera mutación en cuanto a la forma de prestar la obligación alimenticia por parte del padre, Feliciano , no la extinción de la pensión tal y como en sentencia se acuerda. La obligación de alimentos establecida en los artículos 146 y siguientes del Código Civil es una obligación legal y un derecho irrenunciable del beneficiario de la misma ( artículo 151 del mismo texto legal), si bien podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y solo se extingue 'por la muerte del obligado, aunque los prestase en virtud de una sentencia firme' ( artículo 150 el mismo texto legal).

Lo que sí es disponible es la forma de prestación de los alimentos, señalando el artículo 149 del Código Civil que 'el, obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En el presente caso se produce la mutación en la forma de cumplimiento de la obligación o pago de la pensión por alimentos, que no su extinción, obligación incumbe al progenitor Feliciano con respecto a su hijo Edmundo , cambiando la entrega de 350,- euros mensuales a la madre, Isabel , con la que hasta el curso 2.018-19 convivía el hijo, Edmundo , por la asunción por el padre de los gastos ordinarios de dicho hijo al convivir con él en Madrid por razón de estudios.

Obviamente, si cesase dicha convivencia y el beneficiario de los alimentos volviese a vivir con su madre, podría instarse nueva modificación de las medidas acordadas en atención a una nueva mutación fáctica de los hechos determinantes de su fijación.

Pretende el apelante que, habiendo abonado pensiones alimenticias en favor de su hijo, pese a tenerlo en su compañía, que el cese temporal de la obligación tenga efectos desde el mes de Julio de 2.018 y no desde el momento de interposición de la demanda. Dicha petición debe ser desestimada, no procediendo ninguna restitución de cantidades por parte de la demandada, pues, como muy bien indica la Magistrada-Juez de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, no procede acordar lo solicitado, pues es en la fecha de la sentencia cuando se comprueban las circunstancias que dan lugar a la modificación de la medidas definitivas y se acuerda su mantenimiento o modificación, quedando extramuros del procedimiento los cumplimientos o cumplimientos en exceso de la pensión antes de su modificación.

Por otro lado, la misma Juzgadora 'a quo' nos dice que 'se entiende que quedan compensadas aquellas cantidades percibidas por la madre para el hijo desde Julio de 2.018 hasta el presente mes de Marzo, con las cantidades percibidas por el hijo en concepto de beca solicitada por la madre' para el curso escolar 2.018-19.

En la prueba practicada en primera instancia queda acreditado que a Edmundo le ha sido otorgada una beca en sus estudios por importes de 1.600,- €. (curso 2.018-19), estando pendiente la concesión de nueva beca para el curso 2.019-20 de determinar la variable por coeficiente según certificación del Ministerio de Educación y Formación Profesional.



CUARTO.- El apelante solicita asimismo en la demanda inicial la modificación de la pensión alimenticia fijada en favor de su hija menor de edad, Eufrasia , indicando que la pensión que él debería abonar se redujese a la cantidad de 100,- euros al mes, en atención a que los ingresos suyos se habían reducido y que la madre tenía empleo, no trabajando en el momento de fijarse las medidas que ahora se pretende modificar. Dicho pedimento no es concedido en la sentencia dictada en primera instancia, ahora objeto de apelación.

En el escrito de apelación solicita que cada progenitor se haga cargo de los alimentos del hijo que con él convivan o, subsidiariamente, se fije la cuota que él deberá abonar por la hija que convive con su madre en la cantidad de 100,- euros mensuales.

Deberemos partir de la base de que las medidas que ahora se pretenden modificar, y entre ellas la pensión alimenticia en favor de la hija Eufrasia , se fijaron de común acuerdo entre demandante y demandada por lo que no fueron valoradas las circunstancias concurrentes en cada progenitor y en los hijos para fijar la cuantía de las pensiones, aprobando las cantidades que el propio Feliciano asumió pagar para cada uno de sus dos hijos, entendemos que acorde a su potencial económico.

Ahora pide que la exesposa asuma en su integridad los gastos ordinarios de la hija o que, en su defecto, se reduzca su obligación a contribuir a los mismos a la cantidad de 100,- euros mensuales, en virtud de unos menores ingresos por el cambio de destino en su trabajo desde Burgos a Madrid y en un incremento en el precio del alquiler de la vivienda en la cantidad de 200,- euros mensuales. Petición que debemos desestimar.

Como hemos indicado anteriormente no cualquier modificación de la situación personal del obligado a abonar la pensión alimenticia basta para modificar las condiciones de la misma. Es preciso, entre otras circunstancias, que la alteración de la situación sea imprevista o, al menos, imprevisible y en todo caso ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación de la medida, requisitos que no concurren en el presente caso.

El desplazamiento de Feliciano a la ciudad de Madrid, donde fija su domicilio y a donde solicita ser destinado por la DIRECCION001 , centro en el que desarrollaba y desarrolla su actividad laboral, no es ajeno a su voluntad, sino totalmente voluntario y, en gran parte, innecesario, por lo que ello no puede afectar los intereses y protección de la otra hija menor de edad, sin que quede acreditada disminución alguna de las necesidades de dicha hija menor de edad que quedó bajo la guarda y custodia de las madre.

Tampoco se acredita un cambio sustancial en la situación económica del demandante, ahora recurrente en apelación, quien, por otro lado, debe entenderse acreditado por la prueba documental aportada, que mantiene una situación laboral similar a la vigente en el momento en el que se acordaron las medidas entre ambos progenitores, sin que, como establece la Magistrada-Juez de instancia en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, el demandante acredite cambio alguno importante, involuntario y necesario en su disponibilidad económica entonces tenida en cuenta.

Por lo indicado debe desestimarse el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.



QUINTO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Feliciano y en aplicación por ello del artículo 398.2 de la LEC. no se condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación a ninguna de las partes litigantes.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Feliciano . contra la sentencia nº. 144/19 de 21 de Marzo., dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos en su Procedimiento de Modificación Contenciosa de Medidas nº.

976/18, y revocar la referida sentencia en el sentido de DEJAR SIN EFECTO LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA A LA QUE EL APELANTE VENÌA OBLIGADO A PAGAR EN FAVOR DE SU HIJO Edmundo Y EN SU LUGAR: 1.- MODIFICAR LA FORMA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA FIJADA A FAVOR DE Edmundo Y A CARGO DE SU PADRE, Feliciano , SUSTITUYENDO EL PAGO DE LOS TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350,- €.) MENSUALES FIJADOS MIENTRAS EL BENEFICIARIO NO SEA INDEPENDIENTE ECONÓMICAMENTE, POR EL ABONO DE SUS ALIMENTOS LEGALES Y GASTOS ORDINARIOS POR PARTE DEL PADRE AL FIJAR SU DOMICILIO EN EL DE ÉSTE EN MADRID 2.- MANTENER LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EN LA CUANTÍA ESTABLECIDA EN LA SENTENCIA Nº. 144/19 DE 21 DE MARZO A FAVOR DE LA HIJA MENOR DE EDAD, Eufrasia .

3.- AMBOS PROGENITORES RESPONDERÁN POR MITAD Y PARTES IGUALES DE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS DE CADA UNO DE SUS HIJOS, INDEPENDIENTEMENTE DE CON CUAL DE ELLOS CONVIVAN.

TODO ELLO SIN CONDENA A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Francisco Manuel Marin Ibañez , estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.