Sentencia CIVIL Nº 360/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1533/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00360/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0009093
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001533 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000299 /2018
Recurrente: CAIXABANK, SA
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado: ANTONIO MORENILLA MORENO
Recurrido: Jeronimo , Julieta
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Rollo Apelación Civil núm. 1533/18
SENTENCIA Nº 360/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 1533/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 299/2018,
del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en el que han sido partes actoras, y ahora apeladas, D.

Jeronimo y Doña Julieta , representados por el procurador D. Javier Fraile Mena, y defendidos en instancia
por el letrado D. José María Ortiz Serrano, y en esta alzada por la letrada, Doña Nahikari Larrea Izaguirre,
y como demandada, y ahora apelante, la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la procuradora Doña
María Cristina Lozano Semitiel, y defendida por el letrado D. Antonio Morenilla Moreno.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 299/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en fecha 26 de septiembre de 2018 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Jeronimo y D/DOÑA Julieta , representados por el/ la procurador/a don/doña Javier Fraile Mena, contra 'CAIXABANK SA', representada por el/la procurador/a don/doña doña cristina Lozano Semitiel: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 21 de abril de 2005 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Jesús Fuente Galán, número de protocolo 888, al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 3,50% anual (suelo), y, en su consecuencia, 2. Condeno a la demandada: A) a que se abstenga de aplicar las cláusulas, la elimine a su costa del contrato, si ya no lo hubiere realizado, recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

3. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D.

Jeronimo y Doña Julieta dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1533/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 25 de marzo de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 7 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la entidad CAIXABANK, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de acuerdo con las alegaciones formuladas. Se impugna el pronunciamiento relativo a la cláusula limitativa de los tipos de interés remuneratorio variable. Se reproduce lo alegado en el escrito de contestación a la demanda Se alega la condición de no consumidor de la parte actora; que la sentencia de instancia no hace mención a la condición de no consumidor de la parte actora; que en el propio escrito de demanda se pone de manifiesto que el préstamo suscrito con la entidad apelante tenía la finalidad de comprar una licencia de taxi, que el actor era autónomo y que necesitaban imperiosamente el capital objeto del préstamo para el ejercicio de su actividad profesional; que al no tener la condición de consumidores los actores no es de aplicación el control de transparencia, con cita de diversas resoluciones, y que solo cabría discutir sobre la buena fe y el desequilibrio de las prestaciones.

En el escrito de oposición al recurso se alega que la entidad demandada no se opuso a la condición de consumidor ni en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de abril de 2005. Se indica "Se pretende por la parte demandante la declaración de nulidad de la de la cláusula inserta en el contrato en la que se limita a la baja la variación del tipo de interés remuneratorio pactado al 3,50%. En conclusión, el préstamo, en virtud de la cláusula suelo o limitativa de las variaciones de interés remuneratorio pactado como variable, es en realidad para el consumidor-prestatario un préstamo a tipo fijo mínimo. (...). No existe duda que la cláusula que nos ocupa es transparente en lo que se refiere a su redacción. No está enmascarada y su simple lectura desde el punto de vista semántico y gramatical permite comprender que se ha incluido en el contrato. Supera así, en consecuencia, el llamado control de incorporación" .

"Pero siendo ello así la cuestión que, en esencia, se somete a consideración en el presente procedimiento, como en la inmensa mayoría de los casos, no es otra que averiguar si la cláusula controvertida supera el denominado control de transparencia, entendido este control como la obligación de información (plus de información) precontractual que tiene el empresario/profesional (entidad bancaria prestamista) respecto al consumidor prestatario sobre las consecuencias económicas y jurídicas que para él implica la inclusión de la misma en el contrato. (...). La aplicación de lo anteriormente expuesto debe conducir, de modo inevitable, a la desestimación de los motivos de oposición esgrimidos por la defensa de la parte demandada ya que la prueba en la presente litis se reduce a las documentales aportadas con los escritos de demanda y contestación y estas se revelan como manifiestamente insuficientes para acreditar que la cláusula se negociase con los prestatarios consumidor de manera que pudiesen influir en su contenido y/o que la entidad bancaria cumpliese, en fase previa al contrato, con el plus de información sobre su contenido y alcance económico y jurídico, tal y como exige la jurisprudencia a los efectos de tener por cumplido el control de transparencia".



TERCERO.- La primera cuestión a resolver es la relativa a si los actores ostentan la condición de consumidores en el contrato de préstamo hipotecario de 21 de abril de 2005, en el que se establece la cláusula suelo, ya que de ello depende que se aplique o no el control de transparencia.

La sentencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2018 refiere "1.En múltiples sentencias, entre las más recientes las de 2 y 30 de marzo de 2017 esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor y su prueba en los términos siguientes: 'En la inicial Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 1.2 se decía'.A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Precepto que fue interpretado por el TS, entre otras, en la Sentencia de 15 de diciembre de 2005 , en el sentido de que lo relevante era el destino concreto del activo adquirido de manera que es consumidor el 'que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )' . Posteriormente el RDL 1/2007, de 16 de noviembre , en su redacción inicial considera consumidor a 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' y, finalmente, -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también ' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Debemos reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

2. En consecuencia, y como hemos dicho en precedente ocasiones, la clave está en atender al ámbito y propósito del acto, que será lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es el destino del objeto del contrato a la actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como se deduce de la jurisprudencia.

Es cierto, como recoge la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 , que en la práctica forense existe una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Pero también que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, y no acepta de contrario, debe acreditarse, sobre todo cuando del propio documento contractual se desprende el aparente destino profesional del préstamo'. Lo relevante es ese ámbito y propósito en el momento de celebrarse el contrato, no hipotéticos destinos o aplicaciones futuras, más o menos inciertas".

Examinados los autos resulta que en la propia demanda se afirma que el préstamo fue suscrito para la compra de una licencia de taxi y que los actores precisaban imperiosamente el capital objeto del préstamo para el ejercicio de una actividad. En el hecho sexto de la contestación a la demanda se indica que se trata de la reclamación de un no consumidor, por lo que resulta evidente que esta cuestión fue objeto de controversia.

Resulta, pues que en los actores no concurre la condición de consumidores, en los términos que resultan de las resoluciones judiciales antes referidas, ello en cuanto a la concreta acción de nulidad que se ejercita respecto a la limitación de intereses prevista en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de abril de 2005. No obstante lo afirmado en la propia demanda, en la sentencia se viene a reconocer la condición de consumidores sin ningún tipo de razonamiento. El hecho de que la parte demandada no hubiera negado la condición de consumidores de manera expresa carece de relevancia en el presente caso, ello habida cuenta lo afirmado en la propia demanda, y antes referido, en conjunción con las diversas acciones que se ejercitan en la demanda, y en base a las cuales se pretende la nulidad.



CUARTO.- La sentencia de esta Sección IV de la Audiencia Provincial de fecha 22 de octubre de 2015 indica "La conclusión de ello es que el control de transparencia en sentido estricto contemplado en la STS de 9 de mayo de 2013 no entra aquí en juego en caso de adherentes no consumidores, ya que 'esta sentencia se dictó en el ámbito de la tutela de los consumidores y se aplicaron mecanismos de control de la contratación seriada propios de esa legislación protectora, en concreto, el control de transparencia real' como dicen los AATS de 3 y 24 de junio de 2015 , que rechazan el acceso a la casación de sentencias que no aplicaron el control de trasparencia en litigios de cláusulas suelo concertadas por adherentes no consumidores. En definitiva, en el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los arts. 5 , 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe. (...). Tratándose de un contrato de préstamo celebrado entre empresarios, la cláusula que limita la variabilidad en el tipo de interés ha de cumplir las exigencias legales para su incorporación de los contratos del artículo 5.5º de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (la redacción de las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez) y del artículo 7 (no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles)".

La sentencia de esta Sección IV de fecha 4 de febrero de 2016 refiere "La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de no consumidor del adherente, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU ). Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero de 2016 ) mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores (EM de la LCGC). Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'. Y la falta de esa condición de consumidora de la actora es la que impide aplicar el control de transparencia recogido en la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013 ".

La STS de 20 de enero de 2017 indica 'Se reitera la doctrina general que sobre esta cuestión había formulado la STS 367/2016, de 3 de junio , referida a la imposibilidad de que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario; solo el control de incorporación resulta aplicable a cualquier condición general, con independencia de que el adherente sea o no consumidor. El control de transparencia, diferente del control de incorporación, queda reservado, tanto en el ámbito comunitario como en el nacional, a las cláusulas predispuesta de contratos celebrados con consumidores. El control de transparencia se relaciona con el juicio de abusividad, en la medida en que la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Existe la posibilidad de proteger al adherente no consumidor mediante las normas civiles y mercantiles sobre el respeto de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual que, en el supuesto litigioso, la AP no consideró probado, al no estar acreditado un déficit de información ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada'.

Acreditado que los actores no tienen la condición de consumidores en cuanto al préstamo hipotecario de fecha 21 de abril de 2005, por las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, queda descartado, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referida, que la nulidad de la cláusula suelo no puede fundamentarse en el hecho de no superar el control de transparencia, por lo que no se acepta lo razonado en la sentencia recurrida, especialmente en cuanto a lo afirmado en el fundamento de derecho quinto y referido en el fundamento de derecho segundo de la presente.



QUINTO.- En relación con lo alegado en la demanda, como fundamento de la nulidad de la cláusula suelo que se pretende, hay que indicar: A) que la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de abril de 2005 cumple con las exigencias de incorporación previstas en los artículos 5 y 7 de la LCGC, particular este afirmado en la sentencia de instancia, y con el que se han mostrado conformes los actores.

B) La cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo antes referida no infringe norma imperativa ni prohibitiva, por lo que la nulidad no puede basarse en el artículo 8 LCGC.

C) No se ha acreditado la existencia de error en el consentimiento por parte de los prestatarios al momento de concertar el contrato de préstamo, ya que no existe prueba para poder afirmar que en los mismos se hubieran representado unas condiciones del préstamo en cuanto al tipo de interés pactado distintas a las fijadas en la propia escritura, por lo que no concurre el supuesto previsto en el artículo 1265 del Código Civil .

D) La STS de fecha 7 de noviembre de 2017 refiere "Decíamos en las antes citadas sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , y 57/2017, de 30 de enero , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art.

1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato). 3- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor". Se estima que en el presente caso no concurren los supuestos a los que se hace mención en la anterior STS, pues no hay elementos para poder afirmar que la entidad demandada y prestamista hubiera actuado en contra de las exigencias de la buena fe en el proceso de gestación y formalización del contrato de préstamo hipotecario, ni que merced a su actuación se hubieran representado los actores unas condiciones del préstamo en cuanto a los intereses distintas a las establecidas.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se estima el recurso de apelación, y consecuentemente se desestima la demanda.



SEXTO.- Procede imponer las costas procesales de primera instancia a las partes actoras al desestimarse la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de derecho ni de hecho que justifiquen otro pronunciamiento.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña María Cristina Lozano Semitiel en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en fecha 26 de septiembre de 2018 , en los autos de procedimiento ordinario nº 299/2018, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: Que debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por el procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Jeronimo y Doña Julieta , absolviendo a la entidad CAIXABANK, S.A., de los pronunciamiento formulados en su contra, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Procede la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.