Sentencia CIVIL Nº 360/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 341/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000341/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 360
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
Magistrados/as
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario [ORD] - 001241/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Julieta , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
CARLES RAUSELL PASTOR y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA HERRERO GIL, y de otra como
demandante - apelado/s BANKIA, S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO JAVIER PLA MAS y
representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO BARBERO GIMÉNEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍACARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, con fecha 5 de febrero de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Declaro válidamente realizado el vencimiento anticipado de la total obligación de pago llevado a cabo el 05.10.2016 por BANKIA SA, del contrato de préstamo hipotecario autorizado el 18 de diciembre de 1988 por el Notario de Valencia Fernando Corbí Coloma (núm. 4093 de protocolo) posteriormente ampliado y modificado mediante escritura autorizada por el Notario de Valencia Fernando Corbí Coloma el día 25 de julio de 2003 (núm. 2020 de protocolo) .

Que estimando como estimo la demanda formulada por BANKIA, S.A., representado por el procurador BARBERO GIMÉNEZ, ANTONIO, debo condenar y condeno a Julieta al pago de la cantidad de 35.342,74 euros en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios devengados a fecha 05.10.2016, más los intereses de demora, al tipo pactado del 4,1854 %, devengados desde la fecha indicada hasta el completo pago de las cantidades adeudadas. Declaro que BANKIA SA tiene derecho a que dichas cantidades podrán realizarse, en el trámite de ejecución de la presente Sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora sobre la finca registral núm. NUM000 del Registro dela Propiedad de Valencia Número Tres, que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura referida. Y ello, sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en la ejecución de la Sentencia, contra la misma parte demandada, hasta el íntegro pago del crédito. Condeno a la parte demandada, Julieta al pago delas costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 18 de septiembre de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercito acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 15 de Valencia se dicto en fecha 5 de febrero de 2019 Sentencia por la que estimaba la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada D. Julieta formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis: 1.-Indefensión al haberse prescindido de normas esenciales que regulan el procedimiento. La demandada ha tenido conocimiento de forma casual de la existencia del procedimiento dado que no ha recibido notificación ni comunicación alguna por parte del juzgado, habiéndose personado el 5 de febrero de 2019 en el referido juzgado comprobando que se iba a celebrar un señalamiento relativo a su préstamo hipotecario, tratándose del acto de la Audiencia Previa. Y careciendo de letrado y procurador, no pudo intervenir. Ese mismo día, otorgó poder de representación procesal y al siguiente se persono en Autos interesando se diera vista de las actuaciones.

Se interesa la declaración de nulidad de actuaciones por cuanto el articulo 404 de la L.E.C. ha sido infringido al no haberse dado traslado efectivo de la demanda a la recurrente ni cumplimiento a lo imperativamente dispuesto en dicha Ley procesal para el supuesto de no encontrarse a la persona del demandado en su domicilio, no habiendo tenido opción la demandada por consiguiente a contestar la demanda.

Tras haberse acordado por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia la admisión de la demanda y darse traslado de la misma a la demandada, se remite esta junto con los documentos por correo certificado, al domicilio facilitado como de la demandada por la actora, resultando no entregada por ausente.

Ante esto se acuerda sea efectuado dicho acto de comunicación a través del S.C.A.C. efectuándose por este ultimo varios intentos de notificación, dos de ellos tras la oportuna habilitación de horario nocturno por Decreto de 23 de marzo de 2018 todos ellos con resultado de suspensión por diversos motivos, siendo el ultimo de 8 de junio de 2018.

A la vista de ello se dicta Diligencia de Ordenación en fecha 20 de junio de 2018 teniéndose por efectuado el emplazamiento de la demandada en fecha 8 de junio de 2018.

Esta resolución se considera contraria a derecho y deja a la demandada en situación procesal de indefensión ya que el apartado 4 del articulo 154 dispone que si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el articulo 158 y 161. Por tanto, como constituye el domicilio en el que se intenta la notificación el de la demandada, nada se dice en ninguna de las previsiones normativas que se citan y transcriben en cuanto a una eventual posibilidad de tener por efectuado el emplazamiento del demandado cuando como aconteció en el caso presente, no se halle nadie en el domicilio, ya que no nos encontramos ante un supuesto de negativa a recibir copia de la documentación, o de que no se quisiera firmar la diligencia de entrega, sino que no se encuentra el destinatario en el domicilio, lo que no es lo mismo. La mención del funcionario actuante de dejar aviso en el patio, no es forma adecuada de efectuar un acto de comunicación judicial con la trascendencia del emplazamiento.

2.-La segunda de las vulneraciones que se denuncia es la del articulo 497.1 de la L.E.C. cuando dispone que la resolución que declare la rebeldía se notificar al demandado por correo si su domicilio fuere conocido, y si no lo fuere, mediante edictos. Al no haberse notificado a la demandada la diligencia de ordenación de fecha 16 de julio de 2018 en la que se le declaraba en rebeldía. Primero se remite la resolución por correo certificado y resulta negativa su remisión. Posteriormente se llevan a cabo por el SCAC dos diligencias, una con el resultado de suspensión y otra de negativa. Por Decreto de 12 de noviembre de 2018 se habilitan horas nocturnas y se llevan a cabo otras dos el 21 de noviembre de 2018 y el 31 de enero de 2019. ambas con resultado de suspensión. Se devuelven al juzgado y a la vista de las mismas no se acuerda otra cosa en relación con este punto. Esto es, a la demandada no se le notifica de manera alguna la diligencia de ordenación de 16 de julio de 2018.

Por todo ello concluía interesando se declare la nulidad de actuaciones desde la diligencia de ordenación de fecha 20 de junio de 2018 ordenando la reposición de lo actuado al momento anterior al dictado de la misma y se emplace a la demandada a través de su representación procesal con entrega de la demanda y documentos para si a su derecho interesa, la conteste.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de Bankia S.A. formulo demanda de juicio ordinario frente a D. Julieta con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis: Mediante escritura de 18 de diciembre de 1998 se concedió un préstamo a la demandada de 8 millones de ptas. Por escritura de 25 de julio de 2003 se llevo a cabo una ampliación del préstamo por importe de 6.616,69 euros que esta recibió en su totalidad quedando como total cantidad adeudada en tal momento la suma de 48.500 euros. El préstamo vencía el 1 de diciembre de 2018, el pago debía llevarse a cabo en 184 cuotas mensuales siendo la ultima a abonar el 1 de diciembre de 2018.

La parte deudora no ha satisfecho las cuotas mensuales de capital e intereses del meritado préstamo desde la cuota mensual correspondiente al 1 de enero de 2011. En concreto a fecha de liquidación de la cuenta, 5 de diciembre de 2016, la prestataria había impagado 70 cuotas mensuales, adeudando en tal momento la cantidad de 35.342,74 euros.

La parte demandada no compareció en tiempo y forma ni contesto a la demanda, siendo declarada en rebeldía por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de julio de 2018 (folio 180 de las actuaciones).

Agotados los tramites pertinentes, por el Juzgado de Primera Instancia se dicto Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

Entrando en los motivos de impugnación aducidos, en el primerode ellos alega la recurrente que tuvo conocimiento casual de la existencia del procedimiento el 4 de febrero de 2019 y ese mismo día se desplaza a la oficina de Bankia donde se le confirma la fecha y hora del señalamiento de una vista relativa al préstamo que tiene concertado con dicha entidad. El 5 de febrero se presento la demandada en el Juzgado y comprobó que se iba a celebrar la Audiencia Previa a las 10,30 horas de la mañana, pero dado que no estaba personada en forma no pudo intervenir, aunque respondió a las preguntas que le fueron formuladas por el Juzgador como se refleja en la Sentencia. Por ello se solicita la nulidad de las actuaciones al no haberse dado traslado efectivo de la demanda a la demandada ni haberse cumplido lo establecido en la Ley para el supuesto de no encontrarse a la persona demandada en su domicilio, pues primeramente se remite la demanda y los documentos adjuntos por correo certificado al domicilio facilitado por la actora. Ante dicho resultado negativo, se acuerda sea realizado dicho acto de comunicación a través del SCAC efectuándose varios intentos de notificación, con resultado todos de 'suspensión' por diversos motivos. A la vista de dicho resultado se dicta Diligencia de Ordenación el 20 de junio de 2018 teniendo por efectuado el emplazamiento el 8 de junio de 2018. Esta es la resolución no ajustada a derecho, puesto que infringe el articulo 154.4º de la L.E.C. en relación con el articulo 158 y 161 del propio texto legal. Nada se dice en ninguno de estos preceptos respecto a una eventual posibilidad de tener por efectuado el emplazamiento del demandado cuando no se halle a nadie en su domicilio pues no nos encontramos ante un supuesto de negativa a recibir copia de la documentación o a firmar la diligencia de entrega. Sin embargo, ante el resultado del ultimo intento el 8 de junio de 2018, con el resultado 'solo hay tres viviendas, le dejo aviso en el patio', se acuerda tener por efectuado el emplazamiento.

Aparece de lo actuado que en fechas 23 de noviembre de 2017, y 18 de diciembre de 2017 se intento el emplazamiento de la recurrente suspendiéndose el mismo por hallarse ausente la demandada.

Tras acordarse la habilitación de horas mediante Decreto de fecha 23 de marzo de 2018, se intento nuevamente emplazar a la demandada en fechas 6 y 8 de junio de 2018. En esta ultima ocasión, se deja aviso en el patio.

Por el SCAC se dicta en fecha 14 de junio de 2018 diligencia de ordenación en la que se establece que no habiéndose podido practicar la diligencia interesada pese a los varios intentos practicados, se devuelve al Juzgado de procedencia.

Acto seguido (folio 166 de las actuaciones) por el Juzgado de Primera Instancia se dicta Diligencia de Ordenación de fecha 20 de junio de 2018 por la que que se tiene por efectuado el emplazamiento.

Resulta indiscutible que se infringen los preceptos invocados por la recurrente en cuanto dispone el articulo 155.4 de la L.E.C.:Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.

No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personalización en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.

El referido articulo 158 establece: Cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161.

Y por ultimo el articulo 161 de la L.E.C. ordena: 3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el secretario judicial, funcionario o procurador, procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación, procediéndose a la realización del acto de comunicación en el domicilio facilitado.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156.

Por ultimo, el articulo 156 de la L.E.C. establece: 4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Secretario judicial ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos.

La sentencia del Tribunal Constitucional 108/1994, de 11 de abril , reiterando doctrina anterior, '...que el art. 24.1 de la Constitución Española contiene un mandato implícito de excluir la indefensión propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 9/1981 y 37/1984)'.

En el presente caso, no se ha procedido al correcto emplazamiento de la recurrente, pues la Ley no contempla la posibilidad de tener por cumplido dicho tramite, cuando como es el supuesto enjuiciado, se 'deja aviso en el patio' y así se reconoce en la propia diligencia de ordenación del SCAC, por lo que procede, con declaración de nulidad de lo actuado, la retroaccion de las actuaciones a fin de que practique en forma correcta el emplazamiento de la apelante, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Dª. Julieta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 15 de Valenciaen fecha 5 de febrero de 2019en Autos de Juicio Ordinario numero 1241/2017 yen consecuencia declaramos la nulidad de la referida Sentencia y de las actuaciones de las que trae causa con retroaccion al momento del emplazamiento de la demandada a fin de que se lleve a cabo en debida forma, dándose acto seguido a las actuaciones el curso establecido por la Ley,todo ello sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintitrésde septiembre de dos mil diecinueve.