Sentencia CIVIL Nº 360/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 452/2019 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120188090153

Recurso de apelación 452/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 249/2018

Parte recurrente/Solicitante: Nicolasa, Carlos María

Procurador/a: Mª ROSA COBO BRAVO, Mª ROSA COBO BRAVO

Abogado/a: Maria Isabel Margarit Company

Parte recurrida: BANC SABADELL, S.A

Procurador/a: MARTA PRADERA RIVERO

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 360/2020

Barcelona, 15 de septiembre de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 452/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2019 en el procedimiento nº 249/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú en el que son recurrentes Dña. Nicolasa y Don Carlos María y apelado BANCO DE SABADELL S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador.Sra. Cobo Bravo en nombre y representación de D. Carlos María y Dª. Nicolasa frente a BANCO SABADELL SA debo ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO SABADELL SA de todos los pedimentos de la demanda. Se imponen las costas a la actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Don Carlos María y Doña Nicolasa presentó demanda de juicio ordinario contra Banco de Sabadell SA en ejercicio de las acciones de nulidad absoluta y de anulabilidad, y subsidiariamente de resolución contractual y de resarcimiento de daños y perjuicios respecto de los contratos de descuento de pagarés y depósito irregular de dinero, en la que expuso que en fecha 22 de diciembre de 2006 la Sra. Nicolasa otorgó escritura de compraventa de una finca de su propiedad en favor de la mercantil Eixample Blau, SL, por un precio de 2.043.400,00 euros, del que en el momento de la firma de la escritura recibió en pago un cheque de 363.400,00 euros y tres pagarés con vencimiento para los días 22 de diciembre de 2007 (180.000,00 euros), 22 de diciembre de 2008 (180.000,00 euros) y 22 de diciembre de 2009 (1.320.000,00 euros), avalados por Caixa Penedés.

Conforme al relato de la actora, el Director de la oficina de Caixa Penedès, de la que eran clientes desde hacía treinta años, les convenció para que solicitasen el descuento de los pagarés bajo el pretexto de que no eran seguros, lo que supuso unos gastos de 233.228,78 euros mas una comisión de 3.360,00 euros, y les aconsejó que del importe adelantado gracias al descuento invirtieran la suma de 1.000.000,00 euros en un depósito 'asegurado', 'muy seguro y rentable', con el que les prometió que en un par de años recuperarían las pérdidas del coste del descuento.

No obstante, la inversión no obtuvo ningún resultado habiendo sufrido pérdidas que cifraban en 504.273,71 euros resultado de sumar a los 236.588,78 euros a que ascendió el coste del descuento, la suma de 120.000,00 euros perdidos por la renuncia al contrato privado de compraventa de 19 de diciembre de 2005 que fueron a parar a una sociedad del mismo grupo empresarial que Caixa Penedès, más los intereses legales devengados desde la fecha de contratación del depósito estructurado que ascienden a 147.684,93 euros más los que se devenguen hasta su efectivo pago.

Los demandantes refirieron ser personas sin conocimientos financieros y con estudios primarios que habían confiado íntegramente en la entidad bancaria, por lo que el contrato de depósito era nulo con nulidad radical por ausencia de consentimiento ya que ni siquiera fueron informados de que con el descuento de los efectos debían devolver al banco el capital si la entidad compradora no atendía los pagarés a su vencimiento y porque en el contrato no constaban sus características.

De no admitirse la nulidad absoluta, el contrato sería anulable por vicio en el consentimiento provocado por error y dolo, que no habría caducado porque no fueron realmente conscientes de la situación hasta diciembre de 2016.

Con carácter subsidiario, se alegó la resolución contractual por incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones legales exigibles de diligencia, lealtad e información, y ni siquiera practicó test de conveniencia con el que se hubiera podido detectar que se trataba de clientes minoristas de perfil conservador.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda alegando únicamente su falta de legitimación pasiva porque en la operación de adquisición de activos y pasivos de Banco Sabadell no se hallaban los contratos de financiación ni de inversión, con cita al efecto de la escritura de 14 de septiembre de 2011 de transmisión en bloque de Caixa Penedès a Banco Mare Nostrum, que incluía las posiciones de la actora, y la escritura de 31 de mayo de 2013 por la cual Banco Mare Nostrum vendió su negocio a Banco Sabadell con exclusión de las obligaciones que pudieran derivar de las operaciones de financiación (descuento) y de inversión (depósito estructurado), además de que los contratos de los actores ya habían concluido y que solo se adquirieron posiciones vivas.

La demandada aportó certificado de Bankia de 29 de diciembre de 2017 indicativo de que los contratos de autos que reseñaba no habían sido cedidos a Banco de Sabadell, manteniendo la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes al mismo la propia Bankia SA (f. 121 y 122).

III.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al considerar acreditada la falta de legitimación pasiva de Banco Sabadell en base a los dos certificados que obran en autos emitidos por Bankia, en los que refiere que el contrato de depósito a plazo número NUM000 y el contrato de descuento comercial número NUM001 no habían sido cedidos a Banco Sabadell, manteniendo Bankia la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes al mismo.

El juzgador también rechazó que la demandada hubiera admitido su propia legitimación ante las reclamaciones planteadas con anterioridad al presente juicio.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante que alegó infracción del artículo 10 LEC en relación con los artículos 1255 y 1257 Código civil en base a las alegaciones que en forma resumida indicamos:

a) La falta de información sobre el iter de los contratos litigiosos ha de pesar sobre la entidad financiera y no puede estimarse, sin más, la excepción planteada por Banco Sabadell, comunicando la titularidad de Bankia, a la que ni siquiera se ha llamado al juicio en base a una intervención provocada.

b) La interpretación de la cláusula de la cesión en el sentido de liberar de responsabilidad a Banco Sabadell por determinados contratos ha de considerarse fraudulenta porque priva a los clientes de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes.

c) La resolución de instancia no entró a analizar el fondo del asunto al admitir la excepción de falta de legitimación pasiva, por lo que la recurrente reiteró los argumentos expuestos en la demanda y a lo largo del juicio, acreditativos del incumplimiento del deber de información en el asesoramiento para la contratación de los productos litigiosos.

d) Esta falta de información habría determinado un error excusable en la otra parte contratante que confió en el empleado de la entidad determinante del error.

e) Como petición subsidiaria, se ejercitó acción de resarcimiento de daños y perjuicios en virtud de la responsabilidad contractual y/o extracontractual de la entidad financiera, ante el incumplimiento generalizado de las obligaciones que le corresponden.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva de Banco Sabadell

I.- Es un hecho no controvertido que en fecha 14 de septiembre de 2011, Caixa d'Estalvis del Penedès y otras tres entidades, suscribieron escritura pública en virtud de la cual procedieron a transmitir en bloque a Banco Mare Nostrum SA, el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componen el negocio financiero de las Cajas, y también que posteriormente por escritura de 31 de mayo de 2013 tuvo lugar la fusión por absorción de Banco Mare Nostrum por parte de Banco Sabadell SA de su negocio y oficinas del territorio de Cataluña y Aragón.

Es también un hecho de general conocimiento que en marzo de 2017 el FROB optó por la integración de Bankia y Mare Nostrum y la escritura se inscribió en el Registro Mercantil en fecha 8 de enero de 2018.

La controversia surge porque según lo argumentado por la parte demandada, la cesión formalizada a través de la indicada escritura de 31 de mayo de 2013 no supuso la transmisión en bloque de todo el patrimonio de Banco Mare Nostrum sino solo de una parte de los activos, entre los que no se hallarían los productos objeto de la presente demanda.

Con el fin de acreditar esta afirmación la entidad demandada acompañó dos certificados emitidos por Bankia SA, y ratificados en juicio, en los que se indica que los contratos de autos de número NUM000 y NUM001, no habían sido cedidos a Banco Sabadell, manteniendo la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes al mismo Bankia (f. 121 Y 122).

II.- Esta Sala considera que la expresada certificación es insuficiente para acreditar que los dos contratos reseñados fueran excluidos de la cesión efectuada por Banco Mare Nostrum de su negocio y oficinas de Cataluña y Aragón, entre las que se encuentra la oficina de Vilanova i la Geltrú en la que se suscribieron los contratos litigiosos.

Ante todo, sorprende que la entidad demandada no comunicara este hecho en ningún momento anterior al inicio del procedimiento, pese a que recibió tres burofaxes de la letrada de los demandantes en fechas 3 de febrero de 2017, 3 de febrero de 2016 y 29 de junio de 2017, en los que se exponían los motivos de desacuerdo con la entidad, y a los que no dio ninguna respuesta.

Para saber si los contratos en cuestión se integraron o no en la cesión de activos entre Banco Mare Nostrum y Banco Sabadell que tuvo lugar por la escritura indicada de 31 de mayo de 2013, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2019, que casó la de la Audiencia de Lleida de 473/2016 de 7 de noviembre citada por la parte apelada, ha establecido la pauta interpretativa a seguir, y lo expresa con los siguientes razonamientos:

" En la misma escritura de cesión parcial consta en el punto I, y se reitera en numerosas ocasiones a lo largo de la escritura, que lo que se cede son determinados activos, pasivos y demás elementos, incluyendo relaciones contractuales, que integran el negocio bancario de la dirección territorial.

Por el tiempo en que se concertó la cesión parcial de activos y pasivos, regía la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales, cuya Disposición Adicional Tercera, apartado 2 , dispone lo siguiente:

'2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley , sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica'.

De modo que el régimen legal aplicable es el previsto en los arts. 85 a 91 LME. Conforme al art. 85 LME, el proyecto de cesión debe contener 'la designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario'.

La escritura de cesión parcial de activos y pasivos dispone, como hemos visto, que los activos y pasivos del negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón, por lo tanto también el de Almacelles, se traspasan a Banco Sabadell. Esta cesión es a título universal.

La cuestión controvertida radica en determinar si las relaciones jurídicas de Caixa Penedés en relación con la cuenta que la promotora tenía abierta en su sucursal de Almacelles (cuenta acabada en los dígitos - NUM000), que pasaron en el 2010 a BMN, fueron excluidas en el 2013 de la cesión parcial de los activos y pasivos del negocio bancario de BMN en Cataluña a Banco Sabadell. En principio, por los términos en que está redactada la escritura de cesión, hemos de entender que la cesión abarcaba la unidad económica en que consistía el negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón. De forma que si algo era excluido, debía especificarse de forma clara.

El apartado 6 del proyecto de cesión, al que se remite la escritura de cesión para delimitar el perímetro de lo que se traspasaba, en atención a su rúbrica ('designación de los elementos del activo y del pasivo que se transmiten a la entidad cesionaria'), es el que debía contener las exclusiones. En ella se dispone lo siguiente:

'a fin de evitar cualquier género de duda, se hace constar expresamente que los siguientes elementos están excluidos del perímetro de la cesión y por tanto serán retenidos por BMN o por el tercero que corresponda, no teniendo ninguno de tales elementos la condición de necesario para el funcionamiento autónomo e independiente del perímetro de la cesión y no afectando la exclusión, por tanto, a la condición de unidad económica de este'".

III. Por tanto, la entidad demandada Banco Sabadell debió aportar a los autos la escritura de constante referencia de 31 de mayo de 2013 y marcar con precisión el párrafo que reseñaba los activos excluidos de la cesión, a fin de que primero por el juzgado de instancia y después por esta Sala, se pudiera valorar directamente si los contratos de autos debían considerarse o no excluidos de la cesión, y lo que hace la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda es simplemente indicar que entre los activos y pasivos cedidos 'no se encuentran los derechos y obligaciones que se puedan derivar de la operación de financiación (descuento) ni de inversión (depósito estructurado) objeto del procedimiento que nos ocupa', lo que constituye un razonamiento inverso al efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia reseñada al concluir que 'por los términos en que está redactada la escritura de cesión, hemos de entender que la cesión abarcaba la unidad económica en que consistía el negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón. De forma que si algo era excluido, debía especificarse de forma clara',y que supone en definitiva que lo que no estaba expresamente excluido de la cesión hay que considerarlo incluido.

Cierto que ha habido posiciones encontradas entre las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales, inclusive de esta misma Audiencia de Barcelona, pero la interpretación favorable a la legitimación pasiva de Banco Sabadell se recoge en la SAP de la sección 14ª de 17 de abril de 2019 en relación a un contrato de permuta financiera concertado con Caixa Penedès, en la SAP de la sección 15ª de 13 de junio de 2019 aunque referida a las cuotas participativas de Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), y en Sentencia de esta misma sección 2 de mayo de 2018 también referida a las cuotas participativas de CAM, con apoyo en este caso de la STS 439/2017 de Pleno.

IV.- En consecuencia, procede la estimación del recurso en este concreto extremo y admitir la legitimación pasiva de la demandada Banco Sabadell SA, sin que sea relevante a los efectos de declarar la expresada legitimación el hecho de que los negocios jurídicos en que se basa la demanda ya estuvieran concluidos en la fecha de producirse la cesión de activos porque se actúa en base a los derechos y obligaciones derivados de estos contratos de los que la demandada debe responder si ello resulta legalmente procedente y que nos lleva a estudiar la viabilidad de las dos acciones ejercitadas en la demanda: a) la acción de nulidad y subsidiariamente la de anulabilidad por vicio en el consentimiento, b) con carácter subsidiario, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios.

TERCERO.- Nulidad absoluta por falta de consentimiento

I.- La nulidad radical exige la ausencia de consentimiento, es decir, la total falta de voluntad para su concertación, de modo que si hubo voluntad de contratar pero el consentimiento estuvo viciado por alguna causa (error, dolo o intimidación), la acción correspondiente es la de anulación del contrato, y en el caso enjuiciado es difícil pensar que no hubo voluntad de contratar los descuentos aunque fuera a iniciativa de la entidad financiera y no de los clientes, porque debieron ser conscientes de la operación dado que recibieron en la cuenta el ingreso de los pagarés aplazados.

La Sentencia de 6 de febrero de 2020 del Tribunal Suprema se remite a su anterior sentencia núm. 654/2015, de 19 noviembre ) para referirse a la nulidad radical por falta de consentimiento, y reitera lo siguiente:

'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto'.

El Alto Tribunal rechaza que pueda haber nulidad radical en los casos de vicio del consentimiento, y así lo expresa en la Sentencia de 9 de octubre de 2010 al señalar que ' Es necesario descartar la viabilidad de una acción de nulidad de pleno derecho, por violación del deber de información impuesto por la normativa MiFID ( SSTS 716/2014, de 15 de diciembre ; 380/2016, de 3 de junio ; 106/2017, de 17 de febrero ; 349/2017, de 1 de junio ; 364/2017, de 8 de junio , entre otras), así como la inexistencia del consentimiento contractual ( art. 1261 del CC ), puesto que la actora suscribió voluntariamente los contratos litigiosos, otra cosa distinta es que lo hiciera con la voluntad viciada, concretamente por la concurrencia de error en la formación del consentimiento contractual ( art. 1266 CC ).

II.- La causa es un elemento esencial ( art. 1261-3ª Cc ) cuya finalidad es el control judicial de la licitud del contrato, de modo que conforme al artículo 1275 del Código civil , los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno, entendiéndose que es ilícita la causa cuando contraviene las leyes o la moral.

Los contratos cumplen una finalidad económico-social y los contratantes persiguen siempre alguna finalidad empírica, por lo que si se considera la causa como el fin que las partes pretenden conseguir, la inexistencia de causa puede apreciarse en el caso de que no se quiera contratar (i), o cuando el propósito contractual no sea suficiente para obtener la protección jurídica del contrato en cuestión (ii), situación esta última que se produce si falta un elemento estructural del contrato o si no hay verdadera reciprocidad de prestaciones.

En el caso de autos no concurren ninguno de los dos supuestos.

Por otra parte, siguiendo lo establecido en el artículo 1275 del Código civil , la causa es ilícita cuando es contraria a la ley o a la moral, y el descuento de efectos es una figura jurídica admitida en nuestro Derecho, y la moral es un concepto que los tribunales deben integrar con criterios objetivos extraídos del ordenamiento jurídico alejándose de interpretaciones subjetivas que fácilmente conducirían a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica.

CUARTO.- Acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Caducidad de la acción

I.- El artículo 1301 Código civil dispone que la acción de nulidad (anulabilidad) solo durará cuatro años, y añade que en los casos de error o dolo el tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato, habiéndose generado abundante jurisprudencia acerca de lo que deba considerarse consumación del contrato que actualmente es ya doctrina pacífica.

Sirve de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 que cita sentencias anteriores y que se expresa en los siguientes términos:

'En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

II.- La documentación aportada a los autos permite tener por acreditado que, con ocasión de la escritura de compraventa de 22 de diciembre de 2006, Doña Nicolasa recibió de la entidad compradora los siguientes pagarés:

- Pagaré por la cantidad de 180.000,00 euros y vencimiento para el día 22 de diciembre de 2007.

- Pagaré de 180.000,00 euros y vencimiento para el día 22 de diciembre de 2008.

- Pagaré de 1.320.000,00 euros y vencimiento para el día 22 de diciembre de 2009.

Consta a través del extracto de la cuenta mantenida por los actores con Caixa Penedès que en fecha 7 de febrero de 2007 se hizo un ingreso por la cantidad de 1.680.000,00 euros procedente del descuento de los pagarés con vencimiento los días 22 de diciembre de 2007 (180.000,00 euros), 22 de diciembre de 2008 (180.000,00 euros) y 22 de diciembre de 2009 (180.000,00 euros) que supuso para los descontantes un cargo de 233.228,78 euros en concepto de gastos por la liquidación de los efectos, y otro de 3.360,00 euros por gastos no concretados, así como el traspaso con cargo en la misma cuenta de 1.000.000,00 euros que fue invertido en el contrato denominado de depósito a término (doc. 11).

Este contrato distaba mucho de ser el contrato de depósito a término que indicaba su enunciado, dado que se trataba de un producto estructurado con capital garantizado pero cuyos intereses estaban sometidos a las fluctuaciones de una bolsa de acciones y tenía previsto un término final para el día 11 de febrero de 2010 si el producto no se auto cancelaba con anterioridad en el caso de que hubiera generado beneficios, por lo que de ningún modo se hubiesen mantenido los intereses durante tres años.

El contrato se mantuvo en vigor hasta el final, esto es, hasta la expresada fecha de 11 de febrero de 2010 precisamente porque no generó beneficios ningún año, y conforme a lo que resulta del acto del juicio, los titulares del depósito precisaron de un crédito de parte de la entidad financiera por no disponer de liquidez.

Los pagarés fueron abonados a su vencimiento sin que conste la existencia de problema alguno dado que estaban garantizados por la propia entidad Caixa Laietana.

La parte actora refiere que fue consciente del perjuicio al serle dirigida acción por impago de la hipoteca, pero al margen de que esta acción no queda documentada y que no ha sido posible comprobar su fecha, los actores necesariamente debieron conocer el efecto negativo del producto estructurado a la fecha de su vencimiento el día 11 de febrero de 2010 y probablemente antes porque durante el tiempo en que estuvo en vigor no percibieron ningún interés, lo que deterioró la relación con la entidad que en correo electrónico de 28 de mayo de 2009 reconoce que le iban explicando la situación al cliente para que lo fuera asimilando.

Por tanto, cuando se interpuso la demanda en fecha 26 de abril de 2018 la acción de anulabilidad estaba caducada por haber transcurrido sobradamente el plazo de cuatro años que establece el texto legal, a contar desde el momento en que los actores conocieron que el producto estructurado en el que habían invertido generó interés cero.

QUINTO.- Resolución contractual y acción de resarcimiento de daños y perjuicios

I.- La parte actora ejercitó con carácter subsidiario la acción de resolución contractual y la de resarcimiento de daños y perjuicios en relación al contrato de depósito estructurado reseñado anteriormente, por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación vigente al momento de suscripción de los contratos y obtener la información necesaria sobre el perfil de los clientes.

La parte actora solicitó ser resarcida en la cantidad de 236.588,78 euros a que habían ascendido los gastos del descuento de efectos más los intereses legales devengados desde la fecha de contratación del depósito hasta su efectivo vencimiento, más la cantidad de 120.000,00 euros perdidos entre el contrato de compraventa privado de 19 de diciembre de 2005 y el contrato privado de renuncia de 22 de diciembre de 2006, más los intereses legales del capital invertido en el depósito estructurado que calculó en la suma de 147.684,93 euros.

La acción de resolución no procede porque el contrato de depósito ya estaba resuelto al tiempo de la presentación de la demanda, y consciente de ello, la parte actora centró su pretensión en la procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios que la operación de descuento y la inversión en el producto estructurado le habían causado.

II.- La acción de responsabilidad por incumplimiento contractual viene establecida en el artículo 1101 Cc al sujetar a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones hubieren incurrido en dolo, negligencia o morosidad, o los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquella.

El Tribunal Supremo ha admitido el resarcimiento de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la normativa sectorial al entender que el artículo 1258 Cc considera que los contratos obligan al cumplimiento de lo pactado y a todas aquellas consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido se expresa la Sentencia del Alto Tribunal de 17 de febrero de 2014 al señalar que 'los llamados códigos de conducta impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.

En esta misma línea se expresó la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 al señalar que ' El incumplimiento por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas ',y se ha reiterado, entre otras, por la sentencia de 30 de diciembre de 2014 y la de 10 de julio de 2015 que ' No cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida sufrida'.

De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 explica lo siguiente:

'En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : 'El incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista puede llevar a ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios siempre que de dicho incumplimiento se hubiese derivado tal perjuicio. .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre ,397/2015, de 13 de julio y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, del valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.'

III.- Por consiguiente, para determinar la viabilidad de la acción resarcitoria es preciso analizar si la entidad demandada cumplió o dejó de cumplir las obligaciones que le impone la legislación del mercado de valores.

SEXTO.- Deber de información

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela una información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones deinversión fundadas'.

SÉPTIMO.- Análisis de la prueba. Cuantificación del daño

I.- La parte demandada no efectuó más prueba del cumplimiento del deber de información que la declaración testifical del director de la entidad Don Desiderio que pese a ser la persona que suscribió el contrato de depósito (f. 74 doc. 11), intentó eludir toda responsabilidad indicando que por las especiales características del producto su contratación fue gestionada por un empleado de banca privada de la entidad que no ha sido identificado ni traído a juicio.

Sin embargo, y a pesar de las esquivas manifestaciones del expresado testigo y de la memoria selectiva de que hizo gala durante toda la declaración, puede considerarse acreditado que tanto el descuento bancario, en todo o en parte, como el depósito estructurado contratado, se suscribieron bajo el asesoramiento y la indicación del mencionado empleado que incumplió el deber de información a que está legalmente obligado, porque carece de sentido que quien quiere un descuento de esta magnitud (las cifras eran muy elevadas y el plazo muy largo) pierda inmediatamente la disponibilidad de una parte relevante del dinero descontado y lo invierta en una operación de depósito que le impide esta disposición del dinero incluso más allá de la fecha de vencimiento de los efectos, pues conviene recordar que el último pagaré vencía el día 22 de diciembre de 2009 en tanto que el depósito contratado lo hacía el día 8 de febrero de 2010.

El testigo Sr. Elias, yerno de los demandantes y persona que les acompañó en todas las actuaciones ante la entidad, pero carente de formación financiera, expuso en el acto del juicio que el Sr. Desiderio les había explicado que se trataba de un depósito a plazo fijo con un interés del 8% anual, que eran clientes preferentes, y que era más seguro adelantar los pagarés.

La veracidad de esta declaración, y por tanto, que por la entidad financiera se aconsejó el producto porque iba a generar el interés indicado, queda corroborada por el correo electrónico remitido por el propio Sr. Desiderio al responsable de Zona de Caixa Penedès de fecha 28 de mayo de 2009 (casi un año antes del vencimiento del producto estructurado), en el que refiere que estaba previsto un interés del 8% pero que el cliente no iba a obtener ningún beneficio, expresándose en los siguientes concretos términos (doc. 12, f. 81):

'Des de Banca Privada se li va fer una estructura a aquest client amb el saldo de un millió d'euros. Aquesta inversió, tenia tres oportunitats de donar el rendiment del 8% anual amb el que es pretenia retornar al client bona part de les grans despeses suportades per el desompte'.

II.- Además, la secuencia temporal del descuento y de la inversión, anotadas en los asientos contables de la cuenta corriente de los actores, priva de toda credibilidad a la declaración testifical del Sr. Desiderio, que se esforzó por demostrar que el depósito fue una consecuencia ante la sorpresa por el elevado coste del descuento (233.228,78+3.360,00) y que se negoció durante varios días, porque contrariamente a esta declaración, los referidos asientos muestran que el descuento de efectos por un valor de 1.680.000,00 euros y la inversión de 1.000.000,00 euros se efectuaron el mismo día 7 de febrero de 2007.

III.- La literalidad del contrato tampoco permite tener por cumplido el deber legal de información porque lleva por título impreso en letras mayúsculas y de considerables dimensiones la indicación de que se trata de un 'Contracte de Dipòsit a Termini del Compte: NUM000', con lo que de su mera lectura los contratantes recibieron una información clara y directa de que se trataba de un depósito a plazo (concepto comprendido por la todos los clientes bancarios) sin constar reseña alguna a la verdadera entidad del contrato, referido en realidad a una cesta de acciones de Telefónica y Deutsche Telekom AG-REG, que si bien no generaba pérdida de capital dejaba a los inversores en la más absoluta incertidumbre acerca de la obtención de intereses, en total oposición a la finalidad de la contratación en la que todos están de acuerdo, vinculada a la recuperación del coste del descuento de los efectos a través del interés generado por la operación.

Por consiguiente, es claro que la entidad financiera incumplió el deber legal de información tantas veces referido y que debe asumir las consecuencias dañosas que esta falta de información ha causado a sus clientes.

IV.- La parte actora reclama el reintegro íntegro del coste del descuento, petición que no puede admitirse porque de la cantidad de 1.680.000,00 euros descontados dispuso de 680.000,00 euros debiendo concretarse el perjuicio en la pérdida de disponibilidad de la cantidad de 1.000.000,00 euros depositados en un producto de cuyas consecuencias no fueron debidamente informados, ni antes de la contratación ni en el curso de la misma, y que concretamos en el interés legal de la expresada suma durante el tiempo en que estuvo vigente la inversión y por ende, la imposibilidad de disponer de la totalidad del descuento efectuado, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el daño causado también puede incluir el lucro cesante ( STS 81/2018, de 14 de febrero ).

V.- La parte actora reclamó asimismo que le fuera reintegrada la cantidad de 120.000,00 euros que refería perdida entre el contrato privado de compraventa de 19 de diciembre de 2005 y el contrato privado de renuncia de 22 de diciembre de 2006.

En efecto, consta acreditado que en fecha 19 de diciembre de 2005 Doña Nicolasa suscribió un contrato de compraventa de una finca de su propiedad con la mercantil L'Ull de Garraf SL, por la suma total de 2.043.400,00 euros, de los que recibió 60.000,00 euros en el momento de la firma, y que tenía previstos los siguientes pagos aplazados:

- 123.400,00 euros el día 1 de febrero de 2006

- 180.000,00 euros el día 30 de diciembre de 2006

- 180.000,00 euros el día 30 de diciembre de 2007

- 180.000,00 euros el día 30 de diciembre de 2008

- 1.320.000,00 euros el día de la firma de la escritura.

La parte vendedora se reservó el derecho a renunciar antes del 31 de enero de 2006 y la parte compradora se reservó la posibilidad de ceder a tercero el contrato o escriturarlo a favor de tercera persona.

En fecha 22 de diciembre de 2006 los compradores suscribieron contrato de renuncia, según refieren a instancia de los compradores, en el que manifestaron que devolvían el importe total recibido hasta la fecha como pago a cuenta en un total de 303.400,00 euros a pesar de que solo habían recibido 183.400,00 euros (60.000,00+123.400,00) (doc. 2, f. 36).

En la misma fecha otorgaron escritura de venta en favor de la mercantil Eixample Blau SL, cuya vinculación con Caixa Penedès resulta de la declaración del Director de la sucursal y de la documentación que acredita que uno de sus apoderados Don Hernan era Jefe de Zona de Caixa Sabadell (doc. 7, f. 63 y doc. 9, f. 68).

En la indicada escritura se convinieron los siguientes pagos:

- La cantidad de 363.400,00 euros mediante la entrega de un cheque.

- Resto del precio mediante tres pagarés (180.000,00 vencimiento 22/12/2007, 180.000,00 euros vencimiento 22/12/2008, y 1.320.000,00 euros vencimiento 22/12/2009).

Pues bien, el extracto contable de la cuenta corriente de los actores pone de manifiesto que el cheque indicado fue ingresado el día 27 de diciembre en su cuenta y que con cargo a este cheque se abonó mediante transferencia la cantidad de 303.400,00 euros, pero del referido extracto no es posible deducir que esta cantidad fuera transferida a la entidad Caixa Penedès sino en coherencia con el contrato de renuncia hay que entender y así lo admite la propia parte actora en su escrito de demanda, que la cifra se transfirió a la mercantil L'Ull de Garraf SL con la que se había firmado el primer contrato de compraventa y al que los vendedores habían renunciado en los términos y circunstancias explicados (f. 58).

En consecuencia, no se dispone de prueba que permita concluir que la cantidad de 120.000,00 euros deba ser devuelta a los actores con cargo a la demandada, por lo que la pretensión ha de ser desestimada.

OCTAVO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia acordar la estimación en parte de la demanda y la condena a la entidad demandada a indemnizar a los actores en el interés legal de la cantidad de 1.000.000,00 euros desde el día 7 de febrero de 2007 hasta el día 8 de febrero de 2010 en que recuperaron la indicada suma.

NOVENO.- Costas

La estimación en parte de la demanda conlleva que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ).

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carlos María y Doña Nicolasa contra la sentencia de 12 de febrero de 2019 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 5 de Vilanova i la Geltrú que revocamos y en su lugar acordamos estimar en parte la demanda y condenar a la demandada Banco Sabadell SA a indemnizar a los actores en el interés legal de la cantidad de 1.000.000,00 euros desde el día 7 de febrero de 2007 hasta el día 8 de febrero de 2010, incrementada con el interés procesal desde la fecha de esta resolución.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en la instancia ni en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.