Sentencia CIVIL Nº 360/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 252/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00360/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36038 42 1 2018 0002207
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000417 /2018
Recurrente: Constanza
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO SANTANDER,S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 360/20
En PONTEVEDRA, a veintidós de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000417/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de
PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252/2020, en los
que aparece como parte apelante, Constanza , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER
FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada, BANCO
SANTANDER,S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN TORRES
ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 13 de diciembre de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, debo desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Dña. Constanza , absolviendo a la demandada, 'Banco Pastor S.A.' de los pedimentos que le afectaban, con imposición de las costas del pleito a la actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en el presente caso acción de nulidad por vicio de error en el consentimiento en un contrato relativo a la adquisición de obligaciones subordinadas. De forma subsidiaria se ejercita acción de responsabilidad contractual y, subsidiariamente, acción de enriquecimiento injusto.

Reclama la parte actora la declaración de nulidad por error o vicio del consentimiento, defectuoso o negligente asesoramiento o el sufrimiento de un perjuicio sin causa con enriquecimiento de la demandada, en relación a la orden de suscripción de obligaciones subordinadas -que la demandada fecha el 13 de abril de 2011- , 900 títulos, que fueron objeto de canje el 11 de febrero de 2012 por acciones de BANCO POPULAR. Este canje fue ofrecido a la demandante ante una Oferta de adquisición preferente de acciones/obligaciones de BANCO PASTOR S.A. formulada por BANCO POPULAR S.A., concretamente el canje fue de 900 obligaciones por 27.810 acciones. Acciones que, por acuerdo del Consejo de Administración de BANCO POPULAR S.A., que ejecutaba el correspondiente acuerdo de la Junta General de 10 de junio de 2013, dio lugar a una reducción del capital social, y agrupación y canje de acciones, que significó el cambio de 5 acciones por 1 acción, con la consecuencia de la pérdida del capital invertido.

La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas. La acción sobre el vicio del consentimiento se desestima al apreciar la caducidad de la acción. La acción indemnizatoria de daños y perjuicios al considerar que los posibles defectos de asesoramiento o información no se ha acreditado que hayan causado un perjuicio concreto pues desde febrero de 2012 en que se produce el canje, sin pérdidas, la actora era libre para negociar los nuevos títulos. Ausencia de perjuicio que, se sobreentiende, también lleva al fracaso de la acción de enriquecimiento injusto.

Contra dicha sentencia se interpone recurso por la parte demandante.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso cuestiona la apreciación de la caducidad de la acción, sosteniendo que el diez a quo no puede identificarse con el momento en que se realiza el canje de obligaciones subordinadas por acciones, sino que debe fijarse cuando el cliente conoce los riesgos, cuando se produzca un hecho que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo, como viene señalando la Jurisprudencia.

La más reciente STS, Sala 1, núm. 103/2020, de 12 de febrero, establece lo siguiente: La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

2.- En aplicación de dicha jurisprudencia, como quiera que el vencimiento del producto financiero complejo objeto de litigio no estaba fijado contractualmente, sino que la vinculación del producto era perpetua, el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error no pudo tener lugar hasta que la AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros, que constituye el mercado español bursátil secundario oficial de negociación para la Deuda Corporativa o valores de renta fija integrado en Bolsas y Mercados Españoles -BME-) suspendió la negociación de las aportaciones subordinadas litigiosas el 30 de octubre de 2013. Y puesto que la demanda se presentó el 21 de junio de 2016, es patente que no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC .

Por otro lado, la STS, Sala 1, núm. 199/2019, de 28 de marzo, entre otras, en modo alguno un canje obligatorio de obligaciones subordinadas por acciones impide el ejercicio de acciones de esta naturaleza. Ni siquiera la venta voluntaria, como señalan las SSTS, Sala 1, núm. 43/2019, de 22 de enero, y 451/2018, de 17 de julio, entre otras, que además tampoco pueden ser considerados actos de confirmación tácita o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento.

En la misma idea que la primera sentencia citada, la STS, Sala 1, núm. 109/2018, de 2 de marzo sostenía: La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013. Es decir, en este caso el perjudicado tuvo conocimiento del error en el momento en que se produce el canje, pero de ahí no se puede deducir que con la existencia de un canje necesariamente se produce tal conocimiento del error.

De igual modo, la STS, Sala 1, núm. 580/2017, de 25 de octubre, que se refiere a un canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc S.A., en cumplimiento de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, pero en este caso la afectada presentó un escrito en el que manifestaba aceptar la oferta de canje por ser obligatoria y como medio de intentar recuperar el máximo del capital invertido, pero sin aceptar quita alguna ni renunciar a las acciones legales que pudieran corresponderle. Es decir, ya era conocedora de su verdadera situación.

Razonando la STS, Sala 1, núm. 109/2018, de 2 de marzo, ya citada, para excluir como dies a quo del cómputo del plazo de caducidad la fecha de la celebración del contrato que: »Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Y añade, para fijar dicho dies a quo: Aplicando la doctrina contenida en esta sentencia y teniendo en cuenta que la demandante no tuvo conocimiento de los elementos determinantes del error al menos hasta que, en octubre de 2008, se produjo la intervención del banco islandés cuyas participaciones preferentes había adquirido, la acción no había caducado cuando se ejercitó en diciembre de 2011.

Como señala la STS, Sala 1, núm. 409/2019, de 9 de julio: En la interpretación del art. 1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

En línea con lo aquí expuesto, cabe citar la SAP Madrid, sección 9ª, núm. 73/2020, de 10 de febrero, que tras analizar la jurisprudencia sobre caducidad en esta materia, concluye que: (..) Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad.

De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, hemos de tener en consideración que no ha resultado acreditado que la apelante tuviera un conocimiento comprensible de las operaciones llevadas a cabo con y a través de la demandada. Ya anticipamos que las obligaciones subordinadas han sido consideradas, de forma prácticamente unánime en la jurisprudencia, un producto financiero complejo, lo que implicaba unos niveles de información exigente y un perfil de inversor que no se dan en el presente caso.

La demandante es una persona de avanzada edad (83 años al contratar el producto), sin apenas estudios, que hacen imposible una comprensión real de las operaciones realizadas. No existe prueba alguna que contradiga esta valoración, resultando inoperantes los documentos bancarios ininteligibles para una persona en la situación de la demandante.

En modo alguno ha resultado acreditado que la demandante tuviera la más mínima comprensión del significado económico y jurídico de las obligaciones preferentes adquiridas el 13 de abril de 2011, que eran necesariamente canjeables, por lo que no existía opción de liberarse de ellas de otra manera, y lo fueron el 11 de febrero de 2012 por acciones de BANCO POPULAR. Canje que además se enmarca en una compleja operación de adquisición de una entidad financiera por otra a través de una Oferta de adquisición preferente de acciones/obligaciones de BANCO PASTOR S.A. formulada por BANCO POPULAR S.A., concretamente el canje fue de 900 obligaciones por 27.810 acciones.

Operaciones que, así planteadas, se enmarcan en una unidad negocial compleja que excede de la comprensión de la demandante, como hemos señalado.

Y en este marco de discusión, la apelada pretende fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años en el momento del canje de obligaciones subordinadas por acciones. Lo que viene a acoger la sentencia de instancia. Momento que debe ser rechazado por cuanto si tenemos en consideración que la demandante era incapaz de comprender qué tipo de producto adquiría y cuál sería la evolución de su inversión, ni el momento de la adquisición ni en el momento del canje puede tenerse por acreditado que cualquiera de ellos, u otro diferente, suponga un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado, que es el momento a partir del cual debe fijarse el dies a quo en estos casos. De hecho, no consta reacción alguna de la apelante hasta años después. Tampoco se ha invocado ni, por lo tanto, acreditado, algún otro hecho o evento del que podamos deducir que permitía a la demandante la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por medio de un consentimiento viciado.



TERCERO.- La estimación del primer motivo de recurso obliga a situarnos en la posición del juez de instancia al tener que examinar, por primera vez en esta alzada, la acción ejercitada de nulidad por vicio del consentimiento de la adquisición de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones.

Hemos sostenido en resoluciones anteriores que las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios.

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: - A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.

- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor.

- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión - El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013: '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa'.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, o el art. 60 del texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias.

Según se ha expuesto anteriormente, en el presente caso en modo alguno consta que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a la demandante una información que reúna los requisitos legales sobre el producto que se les ofrecía. Atendiendo a su perfil es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante una persona ajena al ámbito económico/financiero especializado, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada.

Ni las órdenes de adquisición ni la información encaminada a la elaboración del impuesto sobre la renta de las personas físicas pueden considerarse documentos de los que pueda deducirse la suficiencia de la información sobre la realidad económica y jurídica de este producto complejo. Tampoco puede deducirse de la declaración de los testigos. D. Jorge , que atendió principalmente al esposo de la demandante hasta que falleció, porque ninguna intervención tuvo en la comercialización de estas obligaciones subordinadas en relación a la demandante. Doña Martina , porque no recuerda el caso concreto, limitándose a relatar cómo comercializaba este producto con carácter general, y la información que transmitía. Pero concretamente hace referencia a una información documental y a la realización de unos tests que no constan. Si refiere en concreto que pensaba que la demandante tenía conocimientos suficientes porque ya tenía participaciones preferentes.

Pero realmente esta tenencia no es indicativo de nada en el sentido que se pretende cuando, al margen de que no se ha examinado cómo se produjo su comercialización en el presente caso, es notoria la litigiosidad que generó también este producto especialmente en Galicia, en los mismos términos que ahora se plantea respecto de las obligaciones subordinadas.

Esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

Pretender que las órdenes de compra son suficientes para deducir una información adecuada es totalmente contrario a la exigencia de información clara, sencilla y completa que exige toda la normativa citada, y que ha sido desarrollada con mayor amplitud y concreción desde la reforma de la LMV en el año 2007 (basta ver la Circular 3/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el desarrollo de determinadas obligaciones de información a los clientes a los que se les prestan servicios de inversión, en relación con la evaluación de la conveniencia e idoneidad de los instrumentos financieros).

El art. 79 Ley del Mercado Valores, en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte de la demandante se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquella no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitó a adquirir el producto que le ofertaron los empleados de la sucursal de la que era cliente. No es factible presumir en la actora conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, adquirió lo que podía pensar era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que la demandante se vio abocada a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error la llevó a contratar aquello que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesta a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.



CUARTO.- En relación a los efectos de la declaración de nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas, un supuesto similar al que nos ocupa fue resuelto por esta sección en sentencia nº 419/2019, de 17 de julio, seguida también por nuestra sentencia núm. 138/2020, de 10 de marzo, siendo la valoración del Tribunal: 6. Como hemos indicado más arriba, este tribunal ha conocido en numerosas ocasiones de supuestos similares al que constituye el objeto del presente proceso (en algunos casos ante idéntico producto financiero, que ya calificamos como complejo y de riesgo; nos remitimos en este lugar a la argumentación sobre la naturaleza del producto que hicimos en nuestra SAP 35/18, de 26.1), que hemos examinado desde perspectivas similares a las que constituyen ahora el objeto de nuestro enjuiciamiento.

7. Las consecuencias de la nulidad por vicio del consentimiento en contratos de suscripción de productos financieros han sido establecidas en numerosos precedentes de este órgano de apelación. La cuestión, conocidamente, ha sido también objeto de interpretación por el TS, (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , entre otras), en la forma que resume la STS 561/17, de 16.10 , para el caso de la anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas: '[e]stablece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero .' 8. El caso de los bonos subordinados convertibles del Banco Popular presenta alguna especialidad con respecto a la situación considerada en dicha resolución. El producto presentaba un carácter mixto, entre renta fija y variable, en la medida en que en un primer momento otorgan un interés fijo, mientras duraba el bono, y posteriormente el inversor quedaba convertido necesariamente en accionista del banco, y su inversión quedaba sujeta a la volatilidad propia de los títulos de renta variable. Esta, junto con otras características, ha llevado unánimemente a la jurisprudencia a considerarlos como un producto complejo y, en función de las circunstancias del caso, -como aquí acontece-, la falta de información precontractual determinaba la nulidad de la suscripción por error en el consentimiento contractual. No se discute en el caso que el error se proyectaba sobre toda la operación, afectando al negocio inicial (la suscripción de participaciones preferentes), a su conversión en los bonos, y finalmente a la transformación o canje de aquéllos por acciones. Este efecto cascada del vicio contractual llega consentido a esta alzada.

9. El hecho de que el resultado neto de la inversión pudiera resultar favorable para el cliente no es determinante para la aplicación del art. 1303. La restitución recíproca de prestaciones es un efecto legal de la nulidad, o anulabilidad, del contrato inválido, que se impone legalmente al margen de la voluntad de los contratantes; la restitución no es un efecto contractual, sino legal, como consecuencia de la ineficacia del negocio. El negocio ineficaz no debe producir efecto alguno, de ahí que la ley establezca que los desplazamientos patrimoniales deban restituirse por carentes de causa. Y la restitución afecta a las cosas entregadas y a sus frutos, de cualquier clase; la literalidad de la norma impide acudir a las reglas sobre liquidación de los estados posesorios, por lo que la buena o mala fe del poseedor no deberá tenerse en cuenta para decidir sobre la obligación de restituir los rendimientos de la cosa que ha de restituirse (nótese que la norma sólo hace alusión a los rendimientos, no al riesgo de pérdida de la cosa, como se verá más adelante). Por esta razón, la jurisprudencia unánimemente exige restituir los títulos y sus rendimientos, sin perjuicio de su posible compensación, con arreglo a las reglas generales. Por tanto, el hecho de que la restitución eventualmente pueda resultar perjudicial para quien insta la nulidad del negocio no es obstáculo para la aplicación del precepto.

10. El problema práctico de la cuestión estriba en que, como es hecho notorio, las acciones del Banco Popular perdieron su valor, como consecuencia de la resolución de la entidad, acordada por la Junta Única de Resolución (Decisión SRB/EES/2017/08) y ejecutada por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; y la aplicación del art. 1303 en los casos de nulidad por error-vicio plantea la cuestión de cuál de las dos partes, si el suscriptor o el banco, debe correr con el riesgo de la inversión.

11. La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc . Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido. La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil , lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 451 y ss. del Código Civil , si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es el contratante in bonis , no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, su obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti -, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonis solo responde de las pérdidas de la cosa ' en cuanto por ellas se hubiere enriquecido '; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratante in bonis devolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.

12. Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones.

Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos. En el caso, los rendimientos percibidos durante el tiempo en que estuvo en posesión de los tres productos, cuya adquisición se ve anulada por el consentimiento viciado. Por tanto, no aceptamos la tesis del recurrente, de que el momento que debe tomarse en cuenta es el del canje de las acciones. Se desestima el recurso; las dudas jurídicas del supuesto, con diferentes soluciones jurisprudenciales, justifican la no imposición de costas.

Por aplicación de estos argumentos debe estimarse la demanda y la restitución planteada en la misma.

Ciertamente en esta Audiencia se ha dictado la sentencia nº 405/2019, de 29 de julio, con un criterio diferente al aquí sostenido, pero se ha dictado por diferente sección, concretamente la sección 6ª, lo que si bien no es deseable por razones de seguridad jurídica, tampoco está prohibido, resultando aceptado por el ordenamiento en pro de la libertad de criterio e independencia de cada Tribunal al resolver cada caso concreto.



QUINTO.- La parte demandada y apelada había opuesto a las pretensiones de la parte demandante la existencia de un retraso desleal.

Como señala la STS de 2 de marzo de 2017, nº 148/2017 : La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).

En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito.

De lo razonado en la presente resolución se desprende fácilmente que no existieron actos propios de la demandante que pudieran interpretarse que a pesar de conocer la situación real de su inversión, decidió no accionar, ni es una forma de repercutir en la demandada el resultado de su desacierto inversor. Por el contrario, lo que se desprende es que la demandante, con una clara falta de adecuada información y desconociendo los riesgos reales, es llevada a la adquisición de un producto de una forma indebida tal que provoca su nulidad, no percatándose la demandante hasta mucho tiempo después, sin que el paso del tiempo pueda interpretarse como un hecho del que deducir su intención de no realizar reclamación alguna.



SEXTO.- La estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda, debiendo imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada, y sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada ( arts.

394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Constanza contra la sentencia de 13 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra en el juicio ordinario nº 417/2018, revocando la misma y, en su lugar, estimar la demanda interpuesta por la demandante contra BANCO PASTOR S.A. condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 90.000 euros más el interés legal desde el 13 de abril de 2011, más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las obligaciones subordinadas y de las acciones de Banco Popular resultantes de la conversión, si bien descontando los rendimientos percibidos de estos productos financieros por la parte demandante.

Todo ello, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, y sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.