Sentencia CIVIL Nº 360/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 394/2019 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000394/2019
NIG: 3802342120170005864
Resolución:Sentencia 000360/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000622/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Remigio ; Abogado: Javier Aythami Garcia Gonzalez; Procurador: Esther Martin Garcia
Apelado: BANCOFAR, S.A.; Abogado: Alejandro Nuñez-Samper Pizarroso; Procurador: Francisca Adan Diaz
Apelado: CAJAMARCA EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS; Abogado: Javier Aythami Garcia Gonzalez;
Procurador: Esther Martin Garcia
Apelante: Consuelo ; Abogado: Carlos Felipe Rodriguez Perez; Procurador: Rosario Hernandez Hernandez
SENTENCIA
Rollo nº 394/2019
Autos n.º 622/2017
Jdo. 1ª Instancia nº 5 de San Cristóbal de La Laguna
Iltm@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:

D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de julio de dos mil veinte.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 622/2017, sobre
reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Cristóbal de La Laguna,
promovidos por D.ª Consuelo , representada por la Procuradora D.ª Rosario Hernández Hernández, y asistida
por el Letrado D. Carlos Felipe Rodríguez Pérez, contra D. Remigio y Cajamarca Explotaciones Inmobiliarias
S.L., representados por la Procuradora D.ª Esther Martín García, y asistidos por el Letrado D. Javier García
González y contra Bancafar S.A., representada por la Procuradora D.ª Francisca Adán Martín y asistida por
el Letrado D. Alejandro Núñez Samper Pizarroso; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el 25 de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ en nombre y representación de DÑA. Consuelo asistida del Letrado D. CARLOS F. RODRÍGUEZ PÉREZ contra D. Remigio Y CAJAMARCA EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS S.L., representados por la Procuradora DÑA. ESTHER MARTÍN GARCÍA y asistidos por el Letrado D. JAVIER GARCÍA GONZÁLEZ Y contra BANCAFAR SA. representada por la Procuradora DÑA. FRANCISCA ADÁN MARTÍN y asistida por el Letrado D.

ALEJANDRO NÚÑEZ SAMPER PIZARROSO, sobre reclamación de cantidad y en su consecuencia absolver a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas, en materia de costas procede la condena a la actora vencida en esta primera instancia.

Asimismo dispongo estimar la demanda en reconvención interpuesta por la Procuradora DÑA. ESTHER MARTÍN GARCÍA, actuando en nombre y representación de CAJAMARCA EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS S.L. Y D. Remigio , asistidos por el Letrado D. JAVIER GARCÍA GONZÁLEZ contra DÑA. Consuelo representada por la Procuradora DÑA. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y asistida por el Letrado D. CARLOS F RODRÍGUEZ PÉREZ y en su consecuencia declarar la existencia de un contrato de fiducia por el que se dieron en garantía diversas fincas, más la propiedad de un 10% de la farmacia para asegurar la devolución de las cuotas del préstamo hipotecario con Caixabank y la póliza de préstamo con BBVA solicitados por el actor en reconvención, por cuenta de la demandada, así como la existencia de una10 transferencia de 107,000 euros realizada el 29 de junio de 2016, retenido por Bancofar, como pago parcial de la compraventa acordada entre las partes y que la demandada adeuda desde el 29 de junio de 2016, el importe de 77.700,26 euros, como resto del precio de la compraventa y que coincide con la suma pendiente de vencimiento del préstamo hipotecario en dicha fecha por lo que procede condenarla a entregar a los actores el importe de 107.000 euros retenidos por Bancofar en la cuenta corriente NUM000 y a otorgar la escritura pública de compraventa de los inmuebles descritos y simultánea liberación de los actores en reconvención de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, así como al pago de los daños y perjuicios intereses y gastos satisfechos por el actor desde el día 29 de junio de 2016, por la falta de cumplimiento del pago de las cuotas vencidas y vencederas de la hipoteca y por el abono de tasas y tributos de los inmuebles dados en garantía, hasta el completo pago de la deuda y liberación de las obligaciones formales por razón del préstamo hipotecaria. En materia de costas procede la condena a la demandada vencida en esta primera instancia'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por ambos codemandados, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución suprascrita se alza el recurso de apelación de la actora, articulado en 6 números romanos: I. INTEGRACIÓN DEL FACTUM POR INFRACCIÓN Y VULNERACIÓN EN LA SENTENCIA DE LOS ARTS. 209, 218 Y 408.3 LEC.

II. AL AMPARO DEL ART.454 LEC, REPRODUCCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LOS AUTOS DE 14.12.2017 Y 27.3.2018, POR VULNERACIÓN DEL ART. 12 LEC.

III. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA RECTORA CONTRA BANCOFAR Y DE SU AMPLIACIÓN CONTRA Remigio Y CAJAMARCA, SIN MOTIVACIÓN NI FUNDAMENTO LEGAL.

IV. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL, POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y FALTA DE MOTIVACIÓN.

V. INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 209.3, 405 Y 408.2 Y 3 LEC, POR AUSENCIA DE MOTIVACIÓN EN LAS DECLARACIONES SOBRE PETICIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA, CESIÓN DE CUOTA DE OFICINA DE FARMACIA Y FIDICIA CREDITICIA DE 4 DE JUNIO DE 2010 Y LA PETICIÓN DE NULIDAD DE LA ORDEN DE PAGO POR 107.000,00 € .

VI. INFRACCIÓN DEL ART. 386 LEC, POR AUSENCIA DE MOTIVACIÓN Y ERROR EN LA APLICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES.

SE SUPLICA DECLAREMOS INDEBIDAMENTE APRECIADO EL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO DE Remigio Y CAJAMARCA, Y EN CASO CONTRARIO REVOQUEMOS LA RESOLUCIÓN APELADA, ESTIMEMOS LA DEMANDA Y SU AMPLIACIÓN, Y DESESTIMEMOS LA DEMANDA RECONVENCIONAL, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LAS RECURRIDAS, sic.

BANCOFAR, SA se opone al recurso escribiendo que ejecutó la orden de pago conforme a lo previsto en el art.

25.3 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre; y que fue el propio beneficiario de la orden ejecutada y propietario de los fondos transferidos (Sr. ' Felicisimo ', al folio 524 de los autos, por mero lapsus calami) el que le remitió el 5 de julio del 16 correo electrónico autorizando el bloqueo del total traspasado, según documento nº 2 de su contestación.

El Sr. Remigio y CAJAMARCA EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS, SL se oponen al recurso, contestando a los 6 números romanos, y pidiendo la entera confirmación de la sentencia dictada con imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- 'Apotecas, fedatarios, y cintas de vídeo' La Sala debe circunscribir su labor de revisión a los concretos pedidos hilados en seis motivos, por aplicación de la máxima tantum devolutum quantum apellatum, consecuencia inexorable de los principios de justicia rogada y de congruencia con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTC de 6 de marzo de 1995 o 23 de julio de 2005; SSTS de 1 de diciembre de 2006 o 21 de junio de 2007, entre otras).

Seguimos, a tal efecto, el propio orden romano: I. Hay contradicción entre la demanda rectora que la actora principia con la aseveración de que ordenó dejar sin efecto un cargo que había sido efectuado en la cuenta corriente número NUM000 por importe de 107.000 € en fecha 29 de junio de 2016, y la contestación a la reconvención en que pidió la nulidad de tal orden por falta de objeto, causa, y consentimiento (folio 282 vuelto). La juez resuelve tal petición al FJº V de su sentencia.

II. El litisconsorcio pasivo fue correctamente constituido para evitar que la sentencia pudiera afectar a personas que no hubieren sido parte en el proceso en que la apotecaria pedía se declarara el incumplimiento del contrato de cuenta corriente por retención de fondos propios, con condena a liberarlos, cuando ni los fondos eran propios, ni la retención trajo causa en tal contrato. Comparte esta Sala el criterio del auto de 14 de diciembre del 17, confirmado por el dictado el 27 de marzo siguiente, aplicando los arts. 12.2 y 416.1.3º LEC, en aras a preservar los principios de economía procesal y audiencia, para precaver la indefensión, ante la inescibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas.

III. La que dice el Derecho motiva de forma asaz la desestimación de la demanda al FJº 3º. Los hechos de la demanda son inciertos. Aquel 29 de junio, BANCOFAR recibió orden escrita y firmada por la actora de transpasar 107.000 euros a favor del Sr. Remigio , también cliente de la misma. Al día siguiente, sobre las 9,30 horas, la señora se presentó en la misma sucursal que recibió la orden, manifestando que la firma de la transferencia ordenada el día anterior no era la suya, y había sido falsificada, reclamando la exhibición del original, el cual, una vez mostrado, retiró sorpresivamente, abandonando la citada sucursal, y negándose reiteradamente a su devolución, cual captaran las cámaras de seguridad del banco. BANCOFAR no revocó la orden, siendo el propio Notario el que autorizó el bloqueo, y reteniéndose cautelarmente el importe en la cuenta de la reconvenida hasta que se resolviera la lid (folio 70).

Entendemos que la motivación - escueta pero certera - cumple la doble finalidad (exteriorizar el fundamento de la decisión, y permitir su eventual control jurisdiccional) exigida en las SSTS de 5 de junio de 2008 o 28 de enero de 2009, entre otras, en interpretación de la norma segunda del art. 218 LEC.

IV. Por idénticas razones, no vemos conculcación de tal norma en la estimación de la reconvención, desglosada en los fundamentos 4º y 5º de la sentencia dictada.

Por lo que respecta al yerro denunciado al amparo del art. 456 LEC, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005, 27 de marzo de 2006, o 30 de julio de 2008, entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera, en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de los tres epítetos en la senda que desciende de los fundamentos ut supra citados al fallo de la sentencia atacada: ducha la oidora en el arte del balance, conjuga con profesión los arts. 3, 6, 7, 1091, 1274, 1450, siguientes y concordantes CC; 217, 316, 319, 326, 376, 434 y concordantes LEC para acabar validando - a la vista de los documentos traídos y las palabras oídas en la suprema suerte del juicio - el relato del Notario.

No hay prueba o circunstancia ulterior que aconseje revocar tal decisión. Para no palimsestar el relato del relato, que la juzgadora escribe al fundamento primero, solo habremos de añadir que el mismo (híbrido entre la picaresca y la ingeniería jurídica que abarca toda la primera crisis del siglo, arrancando con un cheque de 78.131,57€ de Cajamarca a Pasito Blanco en la primavera del año 7 del siglo para la compra por el Notario de un inmueble para rentabilizar el RIC, y culminando con la venta de la apoteca ante otro Fedatario estiando el 16, incluyendo in medias res falta de entrega de aquel; un negocio fiduciario en garantía con compraventa y deber de retroventa; un préstamo de 100.000€ para sanear las deudas de la familia Consuelo y obtener financiación de Cajacanarias para comprar la farmacia en junio del año 10; un préstamo hipotecario con Cajacanarias y una póliza de préstamo ICO con el BBVA; dos arrendamientos hechos para causalizar los préstamos; y un contrato de reconocimiento de deuda, cesión de cuota de oficina de farmacia y fiducia crediticia) consta probado por prueba documental, testifical (Barreda, Bencomo, Soto, González, Rodríguez, y Hernández - la que compra la botica -), y confesión judicial de las partes, cual obran grabadas en las dos horas y dieciséis minutos de vídeo.

V. No detectamos infracción de los arts. 209.3, 405 y 408. 2 y 3 LEC, pues la juez analiza las alegaciones esgrimidas sobre la nulidad de los negocios en la contestación a la reconvención al FJº 5º, y en el auto dictado con posterioridad a la sentencia, el 18 de marzo de 2019.

VI. No existe infracción del art. 386 LEC: reiteramos lo escrito arriba sobre la motivación, y sobre el proceso deductivo de la tribuna ajustado a las reglas de la lógica, habiéndose limitado la misma a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso, con arreglo a las SSTS de 18 de julio de 2007, u 8 de febrero de 2008, y las que en ellas se citan.



TERCERO.- Las costas deben abonarse con sujeción al victus victoris, principio del vencimiento objetivo sancionado en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso alzado:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. Álvaro Gaspar Pardo de Andrade en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.