Sentencia CIVIL Nº 360/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 310/2021 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000310/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000539/2018

SENTENCIA Nº 360/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a quince de septiembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 539/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Banco de Sabadell, S.A.', habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Francisco Esquer Montoya y defendido por el Letrado D. Juan de Dios Torrecillas Ruiz, y como parte apelada, D. Moises y Dª. Adelina, representados por la Procuradora Dª. Francisca Ruzafa Torregrosa y defendidos por el Letrado D. Alfredo García-Petit Barrachina.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 21 de octubre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar la demanda presentada por la representación procesal de Don Moises y Doña Adelina condenando al Banco de Sabadell a entregar a los actores la cantidad de 36.136,85 € más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de los referidos contratos, siendo minorados eso si por los importes que hubiesen obtenido los actores en concepto de rendimientos anuales que se determinará en fase de ejecución de sentencia en virtud del artículo 219 de la ley de enjuiciamiento civil.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Esquer Montoya, en nombre y representación de 'Banco de Sabadell, S.A.', siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Moises y Dª , Adelina, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Francisca Ruzafa Torregrosa presentó escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 310/21 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2021.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'Banco de Sabadell, S.A.' interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba, al haber firmado ambas partes un acuerdo transaccional en el que los demandantes renunciaban a cualquier reclamación con objeto de las cuotas participativas suscritas con 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', reuniendo dicho acuerdo los requisitos necesarios para otorgarle plena eficacia en aras del principio de autonomía de la voluntad y el principio que prohíbe actuar en contra de los actos propios. 2- Subsidiariamente, improcedente cuantía de la indemnización fijada en sentencia, pues deberá detraerse tanto los rendimientos obtenidos como el importe ya percibido en concepto de indemnización como consecuencia del acuerdo alcanzado. 3- Los intereses legales habrán de devengarse, en su caso, desde la fecha de la resolución judicial que declara la existencia de un daño que debe ser indemnizado, o subsidiariamente desde que se materializó la pérdida mediante la total amortización de las cuotas participativas por valor de cero euros.

D. Moises y Dª , Adelina rechazan el recurso en base a los siguientes argumentos: 1- Debe prevalecer la valoración objetiva de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' sobre las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. 2- Incumbiendo la carga de la prueba a la entidad bancaria, la misma no ha acreditado que el documento suscrito en fecha 5 de julio de 2012 reúna los requisitos precisos para su validez, tales como la existencia de información adecuada sobre las consecuencias obligacionales de dicho documento o la negociación previa a su firma, pese a que suponía la pérdida de una cantidad económica importante para los clientes bancarios, de forma que no puede tener eficacia como acto de renuncia al ejercicio de reclamaciones futuras por los daños sufridos. 3- Tampoco se ha acreditado de contrario la cantidad percibida por esta parte, por lo que es ajustada a derecho la decisión adoptada de dejar dicha cuestión para su determinación en ejecución de sentencia.

Segundo.-Examen de la validez del acuerdo transaccional alcanzado entre las partes.

A la vista de las alegaciones realizadas por la parte demandada en su recurso de apelación, el objeto del mismo queda circunscrito a las consecuencias jurídicas que deban extraerse del acuerdo transaccional alcanzado entre las partes en fecha 5 de julio de 2012, fundamentando esta parte su pretensión absolutoria en la doctrina desarrollada en la STS. de 11 de abril de 2018 sobre la validez otorgada a una transacción que conllevaba la modificación del límite a la variabilidad del interés convenido, al encontrarnos ante una materia disponible, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico y no se pruebe la concurrencia de una causa de nulidad.

El referido acuerdo, firmando únicamente por D. Moises, expresa literalmente: 'Por la presente, les comunico mi conformidad con la cantidad de 8.492'16 € en concepto de indemnización recibida de Banco CAM SAU en relación con las cuotas participativas de mi titularidad emitidas por la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo, y, en consecuencia, del desistimiento por mi parte de cualquier reclamación presente o futura por las mismas, aceptando que dicha indemnización se produce en vista de las circunstancias concurrentes en mi caso particular y por razones exclusivamente comerciales derivadas de mi relación de confianza con la entidad y sin que ello suponga ningún reconocimiento de derecho o título a mi favor en relación con las citadas cuotas participativas. Asimismo, manifiesto mi compromiso a destinar la cantidad recibida a la compra de acciones de Banco de Sabadell SA.

Reitero expresamente que la presente carta supone mi desistimiento a cualquier reclamación presentada, así como mi compromiso de no reclamar ni actuar de forma alguna en relación con las citadas cuotas contra cualquier entidad, y muy especialmente contra Banco CAM SAU o cualquier otra entidad del grupo Banco Sabadell, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más que pedir ni reclamar en relación con dichas cuotas participativas.

Mediante la firma de la presente carta me obligo a mantener en la más estricta confidencialidad toda la información relativa a la misma y a su contenido, en el entendimiento de que se trata de una operación excepcional, a título meramente individual y que la solución propuesta deriva de mi relación de confianza con esta Entidad'.

Pues bien, no cabe duda que el recurso interpuesto debe ser desestimado de conformidad con reiterada y constante doctrina jurisprudencial, como la citada en la acertada sentencia de primera instancia y otras resoluciones que se mencionan a continuación.

En primer lugar, nos referiremos a la STS. 27/2016, de 12 de febrero, en la que se analiza ' como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora'.

Y, en la parte que interesa en este recurso, el Alto Tribunal, tras recodar que 'la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos',declara:

'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido. Documentos que fueron pre-redactados por la propia entidad bancaria a efectos de solucionar ante el Banco de España un expediente abierto ante las reclamaciones realizadas por la cliente acerca de la naturaleza y alcance del producto adquirido.

En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un para proteger de las posibles subidas del Euribor

2. La alegación en favor de la doctrina de los actos propios, motivo segundo del recurso, tampoco puede ser estimada por no concurrir los presupuestos de su aplicación en atención a las circunstancias del presente caso (...)

En el presente caso, de acuerdo a los antecedentes examinados, no puede sustentarse que la demandante creara una expectativa razonable, para la entidad bancaria, que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte de la demandante que descartara cualquier reclamación del producto adquirido. Por el contrario, desde que a la demandante se le comunica los nuevos importes a pagar, y toma consciencia de la gravedad del asunto, mantiene una clara y reiterada oposición a dichos pagos que le lleva a dirigir sus quejas ante diversos organismos, dejando claro sus desavenencias con la entidad bancaria acerca de la naturaleza del producto.'.

Con posterioridad, las STS. nº 582/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre (Pleno de la Sala Primera), analizaron como motivo de casación ' la infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809y 1819 CC, que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816CC)'.

En particular, se analiza el contenido de dos estipulaciones: 'en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha''.

Y en su fundamento jurídico tercero, al resolver el motivo segundo, niega la validez de la cláusula de renuncia declarando al respecto:

'Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 19 de marzo de 2014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

8. En consecuencia, apreciamos ... la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional'.

Más adelante, en el fundamento jurídico sexto, al resolver el motivo quinto, explica que ' Al resolver el motivo segundo, hemos partido de la consideración de que tanto la cláusula que modifica el suelo como la de renuncia al ejercicio de acciones fueron predispuestas por el banco, sin que hubieran sido fruto de una negociación individual. El banco ofreció a los clientes lo que con carácter general venía ofreciendo a los clientes prestatarios de otros préstamos hipotecarios con cláusula suelo, y los clientes lo aceptaron, sin que propiamente hubieran negociado los términos del acuerdo'.

Esto es, en dichas resoluciones el Alto Tribunal admite el pacto de reducción de tipo de interés mínimo aplicable (cláusula suelo) y sostiene, con fundamento en la STJUE de 9 de julio de 2020, que es posible que una cláusula potencialmente nula pueda ser modificada por las partes con posterioridad, siempre que esta modificación cumpla con las exigencias de transparencia, lo que sucede en los supuestos analizados.

No obstante, respecto de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones futuras, la Sala señala que la misma también ha de ser sometida al control de transparencia, a fin de comprobar que el consumidor disponía de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. Y determina que si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. Pero en la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional.

Y es que, en efecto, planteada cuestión prejudicial sobre el carácter abusivo, entre otras, de una cláusula de renuncia a impugnar por vía judicial una cláusula y su compatibilidad con la Directiva 93/13, la STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C 452/18) resuelve, entre otras cuestiones:

'4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

-la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13, no vincula al consumidor'.

Esta doctrina se ha reiterado en resoluciones posteriores, como las STS. 675/2020, de 15 de diciembre, y 132/2021, de 9 de marzo, que exigen para la validez de los acuerdos transaccionales que contengan una renuncia al ejercicio de acciones el cumplimiento de los criterios de transparencia, según los parámetros fijados por la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020.

En concreto, en la última de estas resoluciones del Tribunal Supremo concluye en su fundamento jurídico segundo, ante un documento de renuncia al ejercicio de acciones futuras:

'3.- En este caso, de acuerdo con las anteriores precisiones, debe concluirse que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. El cliente se limita a firmar un documento elaborado y prerredactado por la entidad bancaria a tal efecto y llevado por la confianza en la predisponente y la urgencia de poner fin a una serie de liquidaciones negativas de cuantioso importe.

En segundo lugar, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca respecto de la subsanación del error invalidante en el que incurrió el cliente en el momento de la suscripción del producto financiero. En este sentido, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance del coste de cancelación anticipada de dicho producto, ni siquiera son mencionados y solamente se contiene una remisión genérica al contrato'.

Se puede comprobar, pues, que se trata de una doctrina reiterada en la que se alteran únicamente los términos correspondientes al caso concreto, pero que, en definitiva, niega validez a los acuerdos de este tipo

Finalizaremos recordando el ATJUE de 3 de marzo de 2021 (asunto C-13/19), en cuya parte dispositiva expone: ' 1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

En cambio, la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13, no vincula al consumidor.

Y no cabe duda que la doctrina expuesta es plenamente aplicable a este supuesto para negar toda validez como acuerdo transaccional al documento firmado por el Sr. Moises en fecha 5 de julio de 2012, ya que: a- se trata de un documento pre-redactado por la entidad bancaria; b- no se ha probado la existencia de negociación alguna entre las partes hasta llegar a la firma de este documento; c- no se ha probado que la entidad bancaria ofreciera a los clientes la información suficiente sobre las consecuencias económicas que se desprendían para ellos de dicho documento; d- no se ha probado que el cliente que firmó el documento comprendiera con exactitud en ese momento el alcance de sus actos; e- uno de los clientes demandantes, la Sra. Adelina, ni siquiera suscribió dicho documento, ni consta que el Sr. Moises actuara en su representación. Por todo ello, no puede afirmarse que el referido documento cumpla las exigencias de transparencia jurisprudencialmente exigidas para la validez y eficacia de un acuerdo transaccional alcanzado entre un empresario y un consumidor sobre contratos viciados de nulidad ( STS. 205/18, de 11 de abril).

La pre-redacción por el banco del documento analizado se constata simplemente comprobando que su contenido es idéntico al de los documentos examinados en las sentencias dictadas por la Sección 1ª de la AP. Murcia de 8 de julio de 2019 y 2 de marzo de 2020, también al resolver recursos de apelación planteados por 'Banco de Sabadell, S.A.' frente a sentencias que habían declarado la nulidad de las órdenes de compra de sobre cuotas participativas CAM.

Asimismo, destacan en el documento firmado dos aspectos que evidencian la inexistencia de un consentimiento libre con concesiones recíprocas: 1- la cantidad percibida por el cliente implica una pérdida importante respecto de la suma invertida (36.136'85 € frente a 8.492'16 €). 2- se obligaba a destinar esta cantidad a la compra de acciones de 'Banco de Sabadell, S.A.', además de renunciar al ejercicio de acciones futuras por las cuotas participativas adquiridas.

En sentido similar al presente se pronuncia la SAP. Barcelona (Sección 17ª) de 8 de marzo de 2019, también sobre un documento de renuncia de acciones en relación con la compra de cuotas participativas CAM, declarando: ' En el documento de renuncia no consta que se informase al actor de que las cuotas participativas no tendrían valor alguno; tampoco se ha probado que el actor tuviese la iniciativa para decidir renunciar al ejercicio de acciones a cambio de una cantidad muy inferior a la desembolsada en la suscripción de las cuotas participativas, así percibió 1.446'51 euros cuando había abonado 6.155'36 euros; el documento fue redactado por la entidad bancaria y en él se establecía la renuncia frente a Banco Cam así como a Banco Sabadell, sin que se haya probado que el actor fuese informado de que Banco Sabadell sucedería a Banco Cam (...)

Por tanto, la entidad bancaria actuó con evidente mala fe pretendiendo exonerarse de cualquier responsabilidad respecto a la contratación cuatro años después de la misma y coincidiendo con el momento en que se firmó el documento de renuncia.

Por ello debe desestimarse el recurso de apelación respecto a la renuncia del actor, aunque por fundamentos distintos a los de la sentencia de instancia'.

Tercero.-Cuantía de la indemnización.

Con carácter subsidiario, considera la parte demandada apelante que la cuantía de la indemnización fijada en sentencia es improcedente, pues de la cantidad reclamada (36.136'85 €) deben detraerse tanto los rendimientos obtenidos (907'44 €), como el importe ya percibido en concepto de indemnización como consecuencia del acuerdo alcanzado (8.492'16 €).

Habiéndose desestimado en la sentencia de primera instancia, por caducidad de la acción, las dos primeras peticiones de la parte demandante (nulidad y anulabilidad del contrato de compra de cuotas participativas por vicio de consentimiento), así como la de resolución contractual, y estimado la tercera acción ejercitada (indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones legales inherentes al contrato de compra de cuotas participativas), resulta de aplicación la constante doctrina sintetizada, por ejemplo, en la STS nº 450/2020, de 21 de julio, según la cual ' como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial', por lo que 'para la determinación del perjuicio y, en su caso, cálculo de la indemnización es necesario descontar los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las subordinadas',esto es, del producto financiero contratado.

En definitiva, ' si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria',debiendo evaluarse ' a efectos de rebajar el montante indemnizatorio aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste', puesto que ' la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor'.

En el mismo sentido se han pronunciado numerosas resoluciones del Alto Tribunal, como las sentencias nº 650/20 y 651/20, de 1 de diciembre, y 656/20, 659/20 y 657/20, de 10 de diciembre.

No desconoce esta doctrina jurisprudencial la sentencia de primera instancia, sino que declara que la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el artículo 1101 del Código Civil conlleva la devolución de los 36.136,85 €, 'siendo minorados eso sí por los importes que hubiesen obtenido los actores en concepto de rendimientos anuales'.

No obstante, añade que 'ni siquiera la parte actora menciona cuáles son esos rendimientos, entendiendo que el principio no incluye operaciones contables que deben ser objeto del petitum de una demanda, por lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia en virtud del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Y no existe motivo alguno para dejar sin efecto este pronunciamiento, pues el art. 219LEC permite que la sentencia deje para su determinación en fase de ejecución la cantidad exacta de la cantidad objeto de condena siempre que fije 'con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética'.

En este caso, la parte demandada no hace referencia alguna en el apartado correspondiente de su contestación a la demanda (quinto) al importe de los rendimientos anuales obtenidos por los demandantes, por lo que, considerando que sí está acreditado con el documento nº 2 de la contestación a la demanda que, como consecuencia del documento firmado en fecha 5 de julio de 2012, los actores percibieron en cuenta la cantidad de 8.492'16 €, que habrá de ser deducida de la cantidad que debe abonarles la entidad bancaria por los daños y perjuicios causados, como se admitió en la audiencia previa por la parte actora, la cuantía indemnizatoria también debe ser minorada en el importe de los rendimientos anuales obtenidos por los demandantes derivados del producto financiero objeto de este procedimiento, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia mediante la prueba oportuna.

Cuarto.-Acción de indemnización de daños y perjuicios. Fecha de devengo de los intereses.

Por último, impugna la parte apelante la fecha de devengo de los intereses fijada en la sentencia (desde la fecha de suscripción de los referidos contratos), considerando que los intereses legales habrán de devengarse, en su caso, desde la fecha de la resolución judicial que declara la existencia de un daño con el consiguiente deber de resarcimiento, o subsidiariamente desde la fecha en que se materializó la pérdida mediante la total amortización de las cuotas participativas por valor de cero euros (31 de marzo de 2014).

En efecto, este motivo del recurso de apelación debe ser estimado, habiendo declarado al efecto la STS. 659/20, de 10 de diciembre, en un supuesto análogo al presente:

'No procede atender a esta petición subsidiaria, por las mismas razones que empleamos en la sentencia 165/2018, de 22 de marzo :

art 1303CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.

En su caso, la condena al pago de los intereses operaría, conforme al art. 1108CC , para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación'.

Por ello, estima el recurso de casación y, al asumir la instancia, determina la indemnización procedente, a la que aplica el interés legal desde la interpelación judicial y no desde la fecha de la inversión, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción ejercitada, que no es de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

En el mismo sentido, la sentencias antes citadas 450/20, de 21 de julio, y 659/20, de 10 de diciembre.

Quinto.-Costas procesales de primera instancia.

Procede revocar la imposición de costas procesales de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con el artículo 394.2LEC, conforme al cual, 'si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

En este caso, se ha revocado no sólo la fecha de devengo de los intereses legales (lo que implicaría una estimación sustancial de la demanda conforme a la doctrina contenida en las STS. 7 de julio de 2011 y 25 de marzo de 2008), sino también la minoración de la cuantía indemnizatoria que debe abonar la entidad bancaria a los demandantes, tanto con los rendimientos anuales percibidos (a los que se hace referencia en el suplico de la demanda), como con en el importe de la cantidad recibida como consecuencia de la firma del documento de 5 de julio de 2012 (8.492'16 €), a la que ninguna mención se hizo en la demanda, sin que el reconocimiento del cobro de esta cantidad efectuado en el acto de la audiencia previa pueda tener otra consideración que el de un desistimiento parcial posterior a la contestación a la demanda, lo que no implica consentimiento de la parte demandada en lo relativo a la imposición de costas procesales.

En este sentido, tiene declarado esta Sala en diferentes resoluciones (a título de ejemplo, auto 634/20, de 30 de noviembre, en el que se cita el auto 308/18, de 28 de junio, y la sentencia nº 320/17, de 18 de julio) que, ante la disparidad de criterios jurisprudenciales mantenidos acerca de la imposición o no de las costas procesales a la parte actora que desiste total o parcialmente de su pretensión sin que la parte demandada haya manifestado expresamente su oposición al desistimiento, y dadas las dudas interpretativas que surgen de lo dispuesto en el art. 396LEC, ' esta Sala considera más ajustado a Derecho el segundo de los criterios expuestos, esto es, que procede la imposición de costas procesales a la parte demandante al no haber desplegado la diligencia necesaria para comprobar, con carácter previo a la interposición de la demanda, quién era la persona contra la que debió dirigir la demanda, habiendo generado unos gastos a quien no tiene obligación legal de soportarlos'.

Esto es, procede la imposición de costas al demandante si la presentación de la demanda de la que posteriormente desiste total o parcialmente ha generado unos gastos a la parte contraria, aunque esta no manifieste expresamente su oposición al desistimiento, recordando que la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial ha declarado en numerosas resoluciones que 'la cuestión de las costas procesales debe resolverse mediante una interpretación conjunta de los artículos 396 , 450 y 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y teniendo en cuenta (aplicando por analogía la regulación de la primera instancia) que procede su imposición al actor, ahora apelante, si la parte contraria no se opone al desistimiento pero solicita la imposición de costas'; así como el auto de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de abril de 2011, conforme al cual ' las costas en casos de desistimiento deben ser impuestas al apelante, que es quien, con su conducta, ha provocado la intervención del apelado y ha generado el devengo de aquellas'.

En definitiva, tan sólo cabe estimar parcialmente la demanda interpuesta, con la consiguiente repercusión en materia de costas procesales.

Sexto.-Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 398LEC, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por 'Banco de Sabadell, S.A.', representado por el Procurador D. Francisco Esquer Montoya, contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2020 recaída en los autos de juicio ordinario nº 539/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución,confirmando sus pronunciamientos salvo los siguientes: a- la cuantía indemnizatoria que abonará la entidad bancaria a los demandantes debe minorarse tanto con los rendimientos anuales percibidos, que se determinarán en ejecución de sentencia, como con el importe de la cantidad recibida como consecuencia de la firma del documento de 5 de julio de 2012 (8.492'16 €); b- la cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia; c- no se imponen las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Todo ello, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.