Sentencia CIVIL Nº 360/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 4/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0093969

Recurso de Apelación 4/2022

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 592/2020

APELANTE:D./Dña. Darío

PROCURADOR D./Dña. JAIME GONZALEZ-BOTAS LADRON DE GUEVARA

APELADO:ING BANK NV

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEGA FUENTES

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Dña. SILVIA ABELLA MAESO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 592/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante D. Darío,representado por el Procurador D. JAIME GONZALEZ-BOTAS LADRON DE GUEVARA y de otra como apelado ING BANK NV,representado por el Procurador D. ANTONIO ORTEGA FUENTES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/10/2021 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/10/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que, desestimando la demanda formulada por D. Darío, representado por el Procurador de los Tribunales D. JAIME GONZÁLEZBOTAS LADRÓN DE GUEVARA, asistido del Letrado D. DIEGO DE RAMÓN HERNÁNDEZ, contra ING BANK N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO ORTEGA FUENTES, y asistida del Letrado D. LIBRADO LORIENTE MANZANARES, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la citada demandada de los hechos aducidos en la demanda, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D, Darío ejercita una acción de nulidad de compra de cuotas participativas CAM, con indemnización de daños y perjuicios contra la entidad ING Bank NV Sucursal en España; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el actor como titular de una cuenta de valores de la demandada y a través de la plataforma electrónica adquirió el 8 de diciembre de 2011 lo que se denominaba valor CAM por un importe total de 60.477,58 euros, sin que se le informara de que se trataba de un producto complejo o de alto riesgo, sin explicaciones del producto y sin que se le hiciera test de idoneidad o conveniencia. Según este relato el actor pensaba que lo adquirido eran acciones de CAM cuando en realidad eran cuotas participativas que son valores negociables de renta variable cuya rentabilidad depende de los resultados de cada ejercicio de la Caja y de la variación del precio de las cuotas en el mercado. La Caja de Ahorros del Mediterráneo segregó todo su negocio financiero a favor de Banco Bas, luego Banco CAM S.A. el 23 de julio de 2011, y posteriormente el 3 de diciembre de 2012 se produjo la fusión por absorción de este Banco por Banco Sabadell S.A., habiéndose producido la amortización definitiva a valor cero el 31 de marzo de 2014, por lo que las cutas no tendrían valor alguno. Solicita la parte la nulidad absoluta por ausencia de consentimiento y/o violación de normas imperativas, subsidiariamente que se declare el incumplimiento contractual de la demandada del contrato de asesoramiento, y subsidiariamente que se declare que ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de información y se la condene de acuerdo al artículo 1101 del CC, en todos los casos con condena al pago de la cantidad invertida de 60.477,58 euros más sus intereses legales desde su desembolso hasta su restitución, y condena en costas.

La demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar su falta de legitimación pasiva al haber sido una mera intermediaria de las órdenes del cliente para adquirir los títulos CAM; la parte indica que la relación contractual entre las partes se inició con la apertura de la cuenta naranja y de la cuenta nómina el 10 de marzo de 2009, prestando consentimiento al contrato de prestación de servicios (CPS), disponible siempre en el portal, debiendo acceder a la cuenta mediante un sistema de marcado de casillas, siendo así que ING ni emitió ni comercializó las cuotas participativas, lo que hizo la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) que es quien debía facilitar información sobre el producto y siendo Banco Sabadell sucesor universal del negocio financiero de la CAM. Se niega la existencia de asesoramiento por parte de la demandada, y se alega que en todo caso concurriría un litisconsorcio pasivo necesario, siendo necesario demandar a Banco Sabadell y a la Fundación CAM alno haber percibido ING el importe de la adquisición de las cuotas participativas. En cuando al fondo del asunto se opuso insistiendo que sus obligaciones son las contenidas en el contrato tipo de custodia y administración de valores, contrato de prestación de servicios y condiciones particulares Bróker Naranja que no incluyen asesoramiento alguno sino solo la intermediación como expresamente se establece, con exoneración de responsabilidad por la pérdida de valor o liquidez de los valores, no habiendo incurrido en incumplimiento contractual alguno ni siéndole aplicable las previsiones de la LMV para quienes presten asesoramiento en materia de inversión; se alega asimismo que cuando el actor se interesó por la adquisición de las cuotas participativas a través del servicio 'bróker' on line tuvo acceso al folleto y al tríptico de emisión del producto, siendo consciente el actor de lo que adquiría dados además los conocimientos del actor y su experiencia a la vista de las respuestas dadas al test de evaluación para la apertura de la cuenta de valores, conocimientos confirmados con los frecuentes movimientos de compra y venta de productos de renta variable a través del portal, algunos movimientos de compra y venta el mismo día, adquiriendo las cuotas participativas el mismo día en que se levantó la suspensión sobre su negociación.

La juez de instancia dicta sentencia en la que examina la falta de legitimación pasiva alegada y aplicando la STS 439/2017 de 13 de julio, y la sentencia de la AP Cáceres de 15 de abril de 2021 estima la excepción y desestima la demanda con imposición de costas al actor.

El recurso que interpone el demandante contra esta resolución examina la falta de legitimación pasiva y la rechaza con referencia a la Ley 22/2007 sobre comercialización a distancia de servicios financieros que incorpora al ordenamiento español la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002 al haberse incumplido los deberes de información, lo que acarrea la nulidad, siendo así que el actor, con la única experiencia de la compra de acciones adquirió este producto sin que se le informara de que era un producto financiero complejo; la parte insiste en la nulidad absoluta por falta de consentimiento y violación de normas imperativas, y subsidiariamente pide la estimación de la acción de daños y perjuicios con reproducción de los argumentos de instancia al haberse infringido el artículo 79 LMV.

La demandada se opone al recurso interpuesto rechazando pormenorizadamente sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Las alegaciones de la recurrente insisten, con parcial modificación de la argumentación jurídica y aun fáctica, en las pretensiones de instancia oponiendo a los razonamientos de la sentencia apelada su propia versión de la dinámica que llevó al actor a la adquisición de las cuotas participativas CAM a través del portal de la demandada para su cuenta de valores y de acuerdo a las condiciones 'Bróker Naranja' y sus condiciones particulares; la parte viene a mantener de nuevo en esta instancia que la demandada no le ofreció la información exigible al proveedor del servicio para la adquisición de un producto complejo, y que tal falta de información afectó a su consentimiento e incumplió normas imperativas (artículo 79 LMV) que han de llevar a la nulidad de la contratación.

El planteamiento pretende superar la falta de legitimación pasiva sin argumentar en realidad contra la sentencia de instancia sino manteniendo que la obligación de información corresponde a la demandada, cuestión que precisamente es la controvertida.

Pues bien, habiendo ya dictado la sentencia nuestro Alto Tribunal en Pleno (439/2017, de 13 de julio), procede estar a su elevado criterio como unificador de la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales. 'En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en la adquisición (orden de compra) de las cuotas participativas. Es decir, lo que se cuestionó en la demanda fue la comercialización del producto financiero, no su emisión. Y [...] la condena de la Fundación no se hace en su calidad de emisora, sino como sucesora y responsable frente a terceros de las obligaciones de la entidad comercializadora (no se olvide que CAM fue tanto emisora de las cuotas participativas como comercializadora de las mismas). En su virtud, para mantener la condena de la Fundación habría que concluir que es sucesora de CAM en cuanto que comercializadora de las cuotas participativas. Según las operaciones de transformación antes referidas, la Fundación quedó como titular formal de las cuotas participativas, pero no adquirió el negocio financiero de la caja, entre el que se incluía la comercialización y venta a terceros de tales cuotas participativas. La razón de que no se incluyeran las cuotas participativas en la segregación y traspaso a Banco CAM fue [...] que únicamente las cajas de ahorros podían emitirlas y ser sus titulares, según disponía el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de cajas de ahorros. CAM, ya segregada, fue sucedida por Fundación CAM en los términos previstos en el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros (modificado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito) y por la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. En particular, el art. 34 y la disposición adicional segunda de esta última Ley preveían como obligatoria la transformación de la antigua caja de ahorros en fundación. Mediante escritura de 28 de marzo de 2014 se produjo la transformación definitiva de CAM en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social Caja Mediterráneo (Fundación CAM). En dicha escritura se establece que Fundación CAM es sucesora a titulo universal de todo el patrimonio, activo y pasivo y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la CAM, que en virtud de lo cual quedó extinguida como persona jurídica. Como previamente la CAM había sido objeto de la segregación antes referida, la sucesión universal lo fue en la parte no segregada en su día a favor de Banco CAM. [...] En tal caso, resulta de aplicación el art. 80 LME, que bajo la rúbrica 'Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas', prevé: 'De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación'. Por tanto, como tras la primera segregación, CAM siguió subsistiendo hasta la constitución de la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada, debe seguir respondiendo por la totalidad. La sentencia 8/2015, de 3 de febrero, interpretó dicho precepto al decir: 'En un caso como el presente, en que la escisión ha sido parcial, la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados. En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación'. [...] En consecuencia, las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del art. 79 LMV, fueron transmitidas a la Fundación en la forma expuesta. Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria'.

En un supuesto en que también era demandada la misma entidad que lo es en este proceso, por adquisición a través de su portal de valores CAM, y por tanto con plena semejanza con el siguiente supuesto la SAP, Cáceres sección 1ª del 15 de abril de 2021 señala, y es ello recogido en la sentencia de instancia como sustento de la decisión:

'La relevancia de la Sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo (parcialmente reproducida en el Fundamento de Derecho precedente), 439/2.017, de 13 de Julio, radica en que la Legitimación Pasiva -si bien con las aclaraciones que se expresan en la referida Resolución- para soportar la acción de nulidad por vicio del consentimiento en la adquisición del producto financiero ' cuotas participativas CAM' corresponde a la Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo, en su condición de sucesora y responsable frente a terceros de las obligaciones contraídas por Caja de Ahorros del Mediterráneo, y a Banco Sabadell, en cuanto que sucesor universal del Banco CAM S.A.U, el cual adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de Caja de Ahorros del Mediterráneo, entidad esta última tanto emisora de las cuotas participativas como comercializadora de las mismas, en el tramo minorista. Y es esta legitimación la que ha apreciado. comprobado y advertido este Tribunal en todas las Resoluciones dictadas, tanto por el Tribunal Supremo, como por Audiencias Provinciales, que han examinado este concreto producto, donde en ningún caso ha sido llamada al Proceso la entidad financiera que ha ejecutado las órdenes de compra; siendo evidente -a nuestro juicio- que ING Bank, N.V., Sucursal en España, no comercializó las cuotas participativas CAM, de modo tal que la responsabilidad por la pérdida de la inversión en el ejercicio de la acción de nulidad corresponde a la entidad comercializadora (y, en este caso, emisora) del producto, que, en el supuesto que se examina, alcanza a quien ha sucedido a la misma en las obligaciones contraídas y en el patrimonio segregado, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en la expresada Resolución.

....La precisión expuesta en el Fundamento Jurídico anterior enlaza con los presupuestos de la acción de resarcimiento económico (de responsabilidad civil contractual), que ha sido interpuesta en la Demanda con carácter subsidiario, al amparo de las prescripciones establecidas en los artículos 1.101 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por tanto, evaluar esa responsabilidad contractual que se atribuye a la entidad financiera demandada pasa por concretar la relación contractual que mantenía el demandante con la misma; y es lo cierto que la parquedad documental de la Demanda autoriza a afirmar que fue la voluntad exclusiva del demandante la que condujo y determinó la orden de compra de la cuotas participativas (8.650 títulos) que ejecutó -a su orden, decimos- la entidad demandada interviniendo como mero mediador, y no como asesor financiero. Adviértase, en este sentido, que la relación contractual entre D. Vidal e ING Bank, N.V., Sucursal en España (que opera a través de internet) no va más allá de las condiciones que constan en los documentos que se aportaron con el Escrito de Contestación a la Demanda señalados con los números 4 y 5; sin que se hubiera pactado servicio alguno se asesoramiento financiero. El servicio 'bróker naranja' fue usado por el demandante para ordenar la compra de los títulos, sin que previamente la referida entidad financiera viniera obligada a ofrecer un servicio de asesoramiento que advirtiera al demandante de los riesgos de un determinado producto que tampoco le fue ofrecido. La prueba practicada en el proceso revela que el servicio 'bróker naranja' no se perfila dentro de la oficina 'on line' -o de internet- de ING Bank, N.V., Sucursal en España, como una suerte de portal inversor, donde el cliente obtiene la información que pudiera precisar sobre un determinado producto, ni el asesoramiento sobre los riesgos del mismo; sino que es más bien un servicio que ejecuta las órdenes de compra y venta que le proporciona el cliente de la entidad. Y, en este sentido, no se está ante una suerte de inversión de la carga de la prueba que obligara a la entidad financiera a demostrar lo contrario, sino que presupuesto de la acción de responsabilidad civil contractual es que quien demanda el resarcimiento acredite la existencia del negocio jurídico que demuestre la obligación de la entidad financiera de asesorar al cliente sobre determinados productos de inversión, lo que en modo alguno ha verificado la parte demandante. Más allá de la intermediación (que cumplió la entidad financiera en función de las órdenes facilitadas por el cliente), no existe ninguna otra obligación que hubiera incumplido ING Bank, N.V., Sucursal en España, sobre la orden de compra de 8.650 títulos de cuotas participativas CAM, que -insistimos- no comercializó la entidad demandada, sino inicialmente la Caja de Ahorros del Mediterráneo, y cuya responsabilidad por la pérdida de la inversión corresponde -como ya se ha dicho- a quien ha sucedido a la misma en las obligaciones contraídas y en el patrimonio segregado.

Ha de reiterarse que, en el ámbito contractual (que es el de la acción subsidiaria ejercitada en la Demanda), no existe compromiso alguno que incumbiera a la entidad financiera demandada de asesoramiento ni de comercialización de productos de inversión; sino que, antes al contrario, los documentos aportados por la parte demandada -antes referidos- declinan cualquier tipo de responsabilidad sobre estos extremos; luego, si la entidad demandada es ajena a la comercialización del producto y a cualquier asesoramiento sobre productos de inversión, puede razonablemente estimarse que, incluso, en la determinación de los presupuestos de la acción de responsabilidad civil contractual, falta la propia legitimación pasiva 'ad causam' de la entidad financiera demandada, de tal modo que no cabe imputársele ningún tipo de déficit informador sobre el producto controvertido, estribando sus obligaciones contractuales, exclusivamente, en la ejecución de las órdenes de compra y venta a través de una cuenta de valores, creada mecánicamente por el cliente, a través de un servicio de intermediación, propio de los mecanismos de actuación de un Banco que opera a través de internet.'

Pese al esfuerzo argumentativo del recurrente estimamos correcta la decisión de instancia asumiendo los pronunciamientos de la sentencia antes citada, debiendo tenerse en cuenta que en modo alguno puede hablarse de asesoramiento de ningún tipo en una adquisición como la que se relata y que el actor lleva a cabo, al igual que otras muchas desde el año 2009 como resulta del documento nº 7 de los aportados con la contestación a la demanda, movimiento de su cuenta de valores, a través de la aplicación informática de la demandada.

La SAP, Madrid sección 8ª del 09 de diciembre de 2020 establece algunas conclusiones que son de interés en el presente caso:

'Se alega indefensión al considerar que la demandada se limitó a prestar un servicio de mandato o comisión mercantil que conllevó la adquisición de los títulos del emisor Banco Popular; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones en tal sentido; como ya ha tuvo ocasión esta Sala de poner de manifiesto en la Sentencia de 12/1/2017, Rollo de Apelación nº 1055/16 , citando las Sentencia de 29 de Septiembre de 2014, Rollo 115/14 , Auto de 27 de Junio de 2014, Rollo 78/14, de 26/5/2014, Rollo 615/13, y anteriores resoluciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sentencias de 5/1/2014 y 13/2/2014 de la Sección 10 ª, 20/3/2014, de la 18 ª, y 31/3/2 .014, de la 19ª, entre otras, con carácter general, la cuestión respecto a la distinción entre la responsabilidad de la emisora de las participaciones preferentes, y la comercializadora como entidad contratante del producto, en las que cabe incardinar las analizadas en la presente litis, nada impide atribuir responsabilidad y por ende legitimación pasiva a esta última, cuando, como en el presente caso, consta que no sólo se llevó a cabo esa comercialización y contratación por la demandada, sino que estuvo precedida por el ofrecimiento del producto y una labor de asesoramiento, que se analizará posteriormente.

El motivo se desestima.

....Motivo segundo a sexto del recurso.- Sobre la errónea valoración de la prueba respecto a los actos confirmatorios de los demandantes, su perfil, inexistencia de ocultación sobre el riego de la inversión, relación contractual e inexistencia de error.

Se abordan conjuntamente por su íntima conexión y para evitar repeticiones innecesarias; y así, del nuevo examen de la prueba practicada se llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes razones:

En cuanto su régimen jurídico, debe establecerse la necesaria contextualización de las denominadas cuotas participativas o participaciones preferentes y su comercialización, sus diferencias y semejanzas con la renta fija y la variable y sus características más singulares (alta rentabilidad, carácter perpetuo....), teniendo en cuenta el artículo 79 bis 6 de la LMV, así como la norma originaria bajo cuyo ámbito se desenvolvieron (Ley 13/1985, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en vigor hasta el 28 de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto en Disposición derogatoria de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) que incluía a las participaciones preferentes o cuotas participativas como recursos propios de las entidades de crédito regulando así mismo los requisitos de computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y el régimen fiscal aplicable a las mismas, norma que ha sido objeto de innumerables reformas.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Finalcial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes o cuotas participativas, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes o cuotas participativas. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma, en su originaria redacción, teniendo en cuenta la fecha de la contratación- Febrero de 2.004-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014, reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad en las contrataciones a las que le es de aplicación la nueva normativa- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

Y en el caso que nos ocupa la demandada no es ni comercializadora de las cuotas participativas, ni emisora de las mismas como es un hecho indiscutido, y tampoco ha prestado asesoramiento alguno en materia de inversión al actor para la adquisición de tales cuotas, no actuando sino como mera intermediaria de sus órdenes de compra telemática mediante las herramientas que las cuentas abiertas en la entidad ponen a su disposición, lo que permite aceptar su falta de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad que se ejercita sobre unas premisas no aceptadas.

TERCERO.-Tampoco desde el ámbito de la responsabilidad contractual puede tener éxito el recurso.

Al respecto ha de indicarse que como pone de relieve la apelada la recurrente pretende alterar los hechos que sustentaron la pretensión en primera instancia, al poner ahora en duda de forma novedosa la firma de los contratos celebrados con la demandada.

El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos ' lite pendente nihil innovetur' y ' non mutatio libelli ', no cabe posteriormente mutar la demanda. La sentencia del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo núm. 23/2016, de 3 de febrero declara, conforme al art. 412 LEC, que una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión. El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( rt. 286 de la propia LEC) las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406).

Al respecto es bastante completo el análisis de la cuestión realizado por la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de Mayo de 2.014 (JUR 2014, 199819) en la que se lee:

'Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400 , 405 y 412 de la LEC la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412 .2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( arts. 426 y 428 LEC ), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluido el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda (en este sentido, nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2005 ( JUR 2006, 113188), 6 de noviembre de 2007 , 26 de noviembre de 2009 (JUR 2010, 118646 ) y 11 de febrero de 2010 (JUR 2010, 223125) ). Por su parte si bien la calificación jurídica de los anteriores hechos de la demanda y contestación corresponde al juzgador por el principio 'iura novit curia' ella lo será siempre en relación con ellos y no con los novedosos y los que en todo caso supongan una alteración de la causa de pedir de tal demanda a cuyos efectos habrá que determinar cuál es ésta'. De otra parte, la fase de conclusiones del juicio en el juicio ordinario, por lo que afecta al aspecto fáctico, se configura en el artículo 433.2 LEC como una fase en la que las partes pueden exponer sus conclusiones sobre los hechos controvertidos en el proceso, y se completa con el informe de las partes sobre los argumentos jurídicos que apoyen sus respectivas pretensiones que no pueden ser alterados en este momento, según dispone el artículo 433.3 LEC.

Consiguientemente las cuestiones nuevas alegadas por la apelante deben ser rechazadas, según el principio de preclusión recogido en los aforismos ut lite pendente nihil innovetur o pendente apellatione nihil innovetur ,nada puede modificarse durante el proceso o nada puede modificarse mientras está pendiente la apelación lo q que se deduce de los artículos 412 y 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la actora ha de conocer qué argumentos esgrime la parte contraria frente a su pretensión con relación ,hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico , en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes. Han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'

Por lo demás los documentos aportados por la demandada, documentos números 2 y 3, acreditan la contratación y la realización de un test de evaluación, documento nº 9, así como el hecho indiscutido de que el actor habría venido operando con normalidad desde sus cuentas en la demandada desde el año 2009, haciendo múltiples operaciones de adquisición de valores como acredita el certificado de operaciones igualmente aportado.

Según estos Documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda

'ING DIRECT actúa como intermediario en la compraventa de cualesquiera valores mobiliarios y

activos financieros representados por medio de anotaciones en cuenta o por cualquier otro tipo de representación contable admitida por la ley, y que se encuentren admitidos a negociación en un mercado secundario, nacional o extranjero admitidos por ING DIRECT en cada momento, todo ello ajustándose a su política de ejecución de órdenes.'

Expresándose que:

'ING DIRECT queda exonerado de toda responsabilidad y no asume compromiso alguno por:

5. La pérdida de valor o de liquidez de los valores'.

En ausencia de asesoramiento, la decisión de adquisición de valores corresponde únicamente al actor, sin que en su relación contractual con la demandada viniera la misma obligada a prestar la información que se reclama como elemento constitutivo de la responsabilidad de quien hacía una labor exclusiva de intermediación.

Debe por todo ello desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia de instancia.

CUARTO.-La desestimación del recurso determina la imposición al recurrente de las costas causadas, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Darío, contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil veintiuno, confirmamos dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0004-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.