Sentencia CIVIL Nº 360/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 272/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2020/0002604

Recurso de Apelación 272/2022

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 326/2020

APELANTE:Dña. Celestina

PROCURADOR D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN

APELADO:BANCO SABADELL S.A.

PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

IBERCAJA BANCO SA

PROCURADOR Dña. ISABEL MARTIN ANTON

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 326/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Coslada, en los que aparece como parte apelante Dña. Celestina representada por el Procurador D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN y defendida por el Letrado D. JAVIER MAESTRE GOMEZ y como parte apelada BANCO SABADELL S.A representado por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS y defendido por el Letrado D. LINO ALVAREZ ECHEVERRIA e igualmente como parte apelada IBERCAJA BANCO SA representado por la Procuradora Dña. ISABEL MARTIN ANTON y defendida por la Letrada Dña. ROSANA BENEDI CARCAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/05/2021 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 18/05/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución. ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por DOÑA Celestina, parte actora representada por DON LUDOVICO MORENO MARTIN, y asistida por DON JAVIER MAESTRE GÓMEZ, contra IBERCAJA BANCO S.A., parte demandada representada por DOÑA ISABEL MARTÍN ANTÓN y asistida por DOÑA ROSANA BENEDI CARCAS, y contra BANCO SABADELL S.A., parte co-demandada representada por DON MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS y asistida por DON LINO ÁLVAREZ ECHEVARRIA EN RECLAMACIÓººN DE LA CANTIDAD DE TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (37.618,96 €), INTERESES Y COSTAS.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Celestina al que se opuso la parte apelada BANCO SABADELL S.A. e IBERCAJA BANCO SA y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Celestina presento demanda contra IBERCAJA BANCO S.A. y BANCO SABADELL S.A. solicitando que se declarase que dichos bancos incumplieron el deber de vigilancia que le imponía el artículo 1.2 de la Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y que se condenara a los mismos a abonar a la actora la cantidad de 14.522, 68 euros y 23.096,28 euros, respectivamente, más los intereses devengados desde la fecha de la fecha de cada aportación, hasta la sentencia en la que entrarían en juego los intereses del artículo 576 de la LEC y las costas procesales.

En la demanda la actora explica que el día 24 de abril de 1998 se incorporó a la entidad 'La Colina 2', Sociedad Cooperativa Madrileña con la finalidad de adquirir una vivienda donde fijar su residencia, ingresando, siguiendo las indicaciones de la Cooperativa, los pagos correspondientes en una cuenta de la entidad IBERCAJA abierta con tal fin, nº 2085 9260 91 0300126101. Posteriormente la Cooperativa deja de trabajar con IBERCAJA para operar con el Banco Guipuzcoano, actualmente Banco de Sabadell, indicando que los ingresos que correspondan se realicen en dos cuentas abiertas en dicha entidad, nº 0042 0174 73 0110039547 y nº 0042 0174 70 0110012883. Transcurridos 20 años desde la incorporación a la Cooperativa, esta no ha iniciado la construcción de ninguna vivienda, lo que denota un evidente incumplimiento y determina el fracaso del proyecto inmobiliario, sin que se le haya devuelto ninguna de las cantidades entregadas, a pesar de haberlo solicitado expresamente.

La Cooperativa LA COLINA 2 en ningún momento suscribió ninguna de las garantías legales exigidas por la Ley 57/68, por lo que las entidades demandadas al permitir la apertura de las cuentas y sobre todo al permitir el ingreso y depósito de las cantidades a cuenta de la vivienda por parte de los cooperativistas sin la existencia de garantías, lo hicieron bajo su responsabilidad e incumpliendo la obligación legal que les imponía la ley 57/68.

La ley 57/68 impone a los bancos donde los compradores depositan el dinero sobre la compra futura un sistema de control preventivo que permita asegurar la existencia del seguro o aval que responda de las cantidades entregadas a cuenta para el caso en que la promoción no comience o finalice en los plazos establecidos. Así el artículo 1 de la ley, tras imponer a los promotores de la construcción la obligación de garantizar mediante seguro o aval solidario las cantidades entregadas a cuenta y la de percibir tales cantidades a través de una cuenta especial abierta en una entidad bancaria o Caja de Ahorros, añade en el apartado 2 que para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior, precepto que ha llevado al Tribunal Supremo a sentar como doctrina jurisprudencial que 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'( sentencia del Pleno del TS de diciembre de 2015, reiterada por las de 9 de marzo de 2016 , 17 de marzo de 2016 y 8 de abril del 2016).

Más reciente encontramos la sentencia de 28 de noviembre de 2019 recurso 4225/2016 que reitera como doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

SEGUNDO.- Ambas entidades demandadas se opusieron a la pretensión de la parte actora en los términos que pasamos a resumir.

A-BANCO DE SABADELL expuso los siguientes motivos para desestimar la demanda.

1.-Prescripción desde el plazo en que se incorporó a la Cooperativa hasta el momento en que fueron requeridas han transcurrido más de los 15 años que regula el artículo 1964, en los términos que estaban vigentes en dicho periodo de tiempo.

2.- No es aplicable la Ley 57/68 por inexistencia de plazo para la iniciación de la construcción o para la entrega de las viviendas ante la carencia de proyecto promotor, hecho reconocido, incluso, por algún cooperativista en los diversos procedimientos seguidos con motivo de estos hechos.

3.-La Constitución de las garantías oportunas para responder de las cantidades entregadas a cuenta por los cooperativistas es una obligación exigible a la Cooperativa y no a las entidades bancarias en las que se deposita el dinero.

4.- Solamente corresponde la reclamación de intereses desde la fecha de la interpelación judicial, de acuerdo con el artículo 1.100 del CC, que regula la mora.

5. No procede la condena solidaria sino que cada entidad debería, en su caso, responder de las cantidades ingresadas en sus cuentas.

B.-Por su parte IBERCAJA BANCO se allanó parcialmente a la demanda oponiéndose al pago de una parte del importe reclamado, 6.984,05 euros, así como a la fecha del inicio del cómputo de los intereses y, en consecuencia, al pago de las costas procesales.

1.-Debe tenerse presente que en virtud del acuerdo adoptado en la Asamblea General de la Cooperativa de fecha 26 de junio de 2015, la Cooperativa decidió que una parte de los ingresos efectuados a cuenta de vivienda por cada uno de los cooperativistas se traspasase al capital social de la cooperativa para hacer frente a los gastos que la misma tenía pendiente y que cada uno de los cooperativistas tendría que asumir personalmente, compensando así el crédito que la cooperativa tenía frente a los socios por la parte de capital social que a cada uno le corresponde ingresar(6.984,05 €) con el crédito que cada uno de ellos tenía frente a la Cooperativa por los ingresos a cuenta de las viviendas que no se llegaron a construir. Conforme dispone el artículo 61.3 d) de la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid, la imputación lineal de pérdidas debía satisfacerse con cargo a cualquier crédito que tuviera el socio contra la Cooperativa y en este caso concreto, con cargo a las cuentas y subcuentas contables de anticipos realizados por los socios.

La ley 57/68 se aplica a las cantidades aportadas en concepto de construcción de vivienda, no en conceptos como el de 'aportaciones sociales a la Cooperativa u otros de sostenimiento de la actividad cooperativizada'.

2.-Improcedencia del pago de los intereses en el modo fijado en la sentencia. No es hasta que transcurren más de 20 años desde que la actora realizó el primero de los ingresos cuando se presenta la primera reclamación, lo que provoca que los intereses sean excesivos y supongan un aumento del capital reclamado muy considerable.

No puede considerarse que el retraso en la devolución de las cantidades entregadas a la Cooperativa sea imputable a la entidad bancaria, pues ha sido la pasividad de la actora en interesarse sobre si se habían constituido garantías y en reclamar a las entidades bancarias lo que ha provocado la tardanza en el cobro de las cantidades a las que se ha allanado IBERCAJA.

En definitiva, se aprecia que se ha producido un retraso desleal en el ejercicio del derecho, concurriendo todos los requisitos para apreciar la existencia en esta reclamación de un abuso de derecho.

TERCERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, como expondremos a continuación, sin hacer pronunciamiento en materia de costas.

En primer lugar rechazó la excepción de prescripción al considerar que era prácticamente imposible fijar un plazo concreto o específico en el que el perjuicio se entienda producido. Textualmente recogía que ' aun tomando como referencia la fecha de la reunión de la cooperativa del 26 de junio de 2015, habría que desestimarse el motivo de prescripción, dado que la demanda se interpuso el 3 de junio de 2020, cuando la demandante, a consecuencia del transcurso del tiempo y la inactividad de la cooperativa, el hecho de que esta atendía de forma genérica a sus consultas y le indicaba la imposibilidad de darse de baja sino traía a otro socio, así como las circunstancias concurrentes, comenzó a dudar de la viabilidad de las construcciones proyectadas. Por todo ello se desestima la prescripción alegada de contrario y se debe resolver sobre la responsabilidad de las entidades codemandadas'.

Analizando el fondo de la cuestión nos debemos centrar en estas dos materias que son objeto de conflicto.

Cuantía de la condena. Al analizar si debían computarse o no las cantidades que de los ingresos de los cooperativistas se traspasaron al capital social de la cooperativa por acuerdo de la Asamblea General de 26 de junio de 2015 literalmente expuso ' Por otra parte, respecto a si en la condena deben o no incluir las cantidades 'compensadas' por los socios por valor de 6.984,05 euros, se entiende, a la vista de la prueba practicada y la información suministrada, en especial del acta de la reunión de la cooperativa de 26 de junio de 2015 y de las respuestas escritas de la Cooperativa que este fue un movimiento contable libremente acordado por los socios, que les evitó un desembolso futuro, que no ha sido impugnado y que se hizo en principio( dado que la solución exacta a esta cuestión excede del objeto de este juicio como señala la SAPM dictada en el recurso de apelación 84/2021) dentro de lo permitido por la normativa de referencia, por lo que no puede repercutirse a las entidades bancarias, siendo además discutido y discutible que este movimiento no variase la naturaleza de la cantidad, privándole de la protección otorgada por la ley 57/1968'.

Intereses. Por otra parte, aplicando la doctrina del retraso desleal, se consideró que debía comenzar el cómputo de los intereses en el momento de la reclamación judicial y no desde que se fueron haciendo los sucesivos ingresos a la Cooperativa por la parte demandante tal como se interesaba en la demanda.

CUARTO.- La actora presento recurso de apelación en el que invoco los siguientes motivos para conseguir la revocación de la sentencia y que se estimara íntegramente su pretensión.

-Infracción de lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 57/68 y de la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo, con relación a la responsabilidad de las entidades depositarias y la excepción de pluspetición por compensación acogida en la sentencia recurrida.

-Infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC, incurriendo la sentencia recurrida en una evidente incongruencia.

Si únicamente alegó la excepción de pluspetición la entidad IBERCAJA y el juzgador considera que concurre la misma y debe descontarse proporcionalmente a las entidades demandadas, el efecto correspondiente debería haber sido descontar la parte proporcional que correspondía a dicha entidad sobre los 6.984,05 euros y no descontar nada a Banco de Sabadell puesto que no alegó dicha excepción.

Mediante la decisión adoptada por el juzgador de instancia se están extendiendo a un codemandado que nada alegó, los efectos de una excepción alegada por otro codemandado, lo que supone una evidente incongruencia y, por tanto, una infracción del principio de congruencia de las sentencias previsto en el artículo 218.1 de la LEC.

-Error en la valoración de la prueba e incorrecta apreciación de retraso desleal en la actuación de nuestra mandante todo ello con relación a la condena al pago de intereses.

-Infracción de lo dispuesto en los artículos 394 y 395 de la LEC, en relación con la condena en costas.

QUINTO.- Es evidente que cuando una persona con la intención de adquirir una vivienda entra en una cooperativa y aporta dinero parte del mismo va destinado a cubrir los gastos de la cooperativa, ya que la misma no solo funciona con las aportaciones iniciales de los socios fundadores sino con las de los nuevos socios que vayan ingresando. Por tanto, si por dificultades económicas de la cooperativa otra parte del dinero entregado se destine a cubrir el capital de la cooperativa ello no altera, desde el punto de vista del cooperativista, la situación, pues es indudable que, desde su punto de vista, todo el dinero fue entregado con la única finalidad de obtener una vivienda y ello es lo que quiso proteger la ley 57/68.

No podemos desconocer que cuando se contrata la adquisición de una vivienda en construcción con una inmobiliaria parte del dinero va destinado a cubrir los gastos necesarios para el funcionamiento de la empresa promotora y de los profesionales que trabajan en la misma y a cubrir los beneficios empresariales y, por ello, nadie ha pretendido hacer una selección para excluir aquellas cantidades que no fuesen a cubrir directamente los costes de la edificación. A la misma solución debemos llegar cuando nos enfrentamos con una Cooperativa.

SEXTO.- Salvo la sentencia dictada por la Sección 13ª que entiende solo puede condenarse a la entidades bancarias al pago de la cuantía que debiera devolver la Cooperativa a los socios, la mayoría de las sentencias de esta Audiencia, que se han encontrado con este mismo problema, han rechazado las alegaciones opuestas por las entidades bancarias.

La sentencia de 18 de febrero del 2022 de la Sección 25 de esta Audiencia Provincial dispone que ' La Resolución recurrida expresa algo, y así lo hemos sintetizado en el resumen de su fundamentación, que la apelante no ha sido capaz de desvirtuar. Se trata, en definitiva, del espíritu y finalidad de la Ley 57/68, criterio hermenéutico fundamental, junto al sociológico, para valorar cómo han de ser interpretados sus preceptos en el momento de aplicarlos, tal como resulta del artículo 3 CC . Y enfocado el debate con esa premisa, no hay duda que siendo voluntad del Legislador proteger a quienes invierten su dinero en la adquisición de una vivienda garantizando en todo lo posible la restitución de lo entregado a cuenta, que una vez realizada la inversión se compute luego una parte incorporándola al capital social de la cooperativa, es irrelevante. La entrega a cuenta se hizo y debe ser restituida de acuerdo con la sanción legal, independientemente de los movimientos contables realizados después por el ente social'.

14 de febrero de 2022 Sección 10ª.

La sentencia de la Sección 12 de 21 de noviembre de 2019. Las cantidades aportadas para la compra de la vivienda a una Cooperativa.

'No obstante, esta Audiencia Provincial de Madrid ya se ha manifestado entendiendo que la totalidad de sumas abonadas a la Cooperativa deben entenderse amparadas por la Ley 57/1968. En este sentido, la cuota de cooperativista no queda al margen de las aportaciones para la construcción de la vivienda, pues se trataba de una aportación obligatoria como paso o requisito previo a la participación en la Cooperativa y a la adquisición de una vivienda.

En efecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2018, sección 9 ª, señalaba que 'no consta entre el importe reclamado los 90,15 euros de aportación de capital social (apartado segundo del contrato de adhesión). Pero en el caso de que se encontrasen incluidos en las sumas reclamadas, su devolución sí estaría amparado en la Ley 57/68, y en tal sentido se ha pronunciado, para un supuesto idéntico de reclamación de otros socios de esta misma cooperativa, las sentencias de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de enero de 2017 en su fundamento jurídico cuarto (Ponente. Sra. Fernández del Prado ) y la ya citada de la sección 20ª de 22 de mayo de 2017 en su fundamento tercero'.

La sentencia 53/2017, de 26 de enero, de la Sección 10 ª, citada en esa resolución, argumentaba que 'los cooperativistas pueden reclamar el importe total de las cantidades abonadas en concepto de anticipo, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio y en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , aún con posterioridad a abandonar la condición de cooperativistas.'

' En ese mismo sentido se pronunció la sentencia de 26 de febrero de 2019, Sección 14 ª, remitiéndose a la sentencia de Sección 9ª, de 27 de noviembre de 2018 , o de esta misma Sección de 28 de mayo de 2018 , a cuyo tenor: ' el socio de una cooperativa de vivienda no pasa a integrarse en la misma al objeto de poner en común bienes con ánimo de obtener un lucro partible, sino sencillamente para llegar a adquirir la propiedad de un vivienda, no para convertirse en copromotor de una promoción, sino para que cumplidos todos los trámites constructivos... se le llegue a adjudicar una vivienda'.

Así como las SAP sección 20 de 6 de febrero de 2019, SAP sección 9 de 19 de diciembre de 2018, SAP sección 10 de 4 de diciembre de 2018, SAP, sección 10 del 15 de noviembre de 2018.

En aplicación de dicha doctrina, no procede excluir de la devolución la cantidad que se cita por las apelantes'.

Finalmente citaremos la sentencia de 5 de marzo de 2020 de esta misma Sección.

'En este sentido, y aunque no sea objeto de argumentación específica, se han manifestado la práctica totalidad de los tribunales sin hacer exclusión de tales cantidades en procedimientos referidos a la misma Cooperativa y así se argumentaba en la sentencia dictada por este mismo tribunal con fecha de 26 de febrero de 2019 (Recurso nº 543/2018 ) señalando: 'Sobre la cuestión planteada procede tener por reproducida la Sentencia dictada por esta Sala, Sección 8ª, de 27.Nov.2018 , a cuyo tenor:

'Si bien por las ahora apeladas se incide en que parte de las aportaciones efectuadas por los aquí demandantes-apelante tiene un destino ajeno al de la mera adquisición de las viviendas, en definitiva, la 'gestión' de la cooperativa como el mantenimiento del ya citado 'fondo de comercio', la Sala discrepa de tales alegatos pues lo cierto es que como razona la sentencia de la secc. 13ª de esta Audiencia anteriormente reproducida: 'admitieron ingresos de los demandantes como aportaciones a la cooperativa de la que eran socios con la finalidad de ir satisfaciendo el valor económico de la vivienda que esperaban les fuesen adjudicadas en su día...el socio de una cooperativa de vivienda no pasa a integrarse en la misma al objeto de poner en común bienes con ánimo de obtener un lucro partible, sino sencillamente para llegar a adquirir la propiedad de un vivienda, no para convertirse en copromotor de una promoción, sino para que cumplidos todos los trámites constructivos... se le llegue a adjudicar una vivienda'.

Es decir, lo cierto es que las aportaciones de los cooperativistas tenían exclusivamente dicha finalidad, de tal forma que, tratarse de una cooperativa que tuvo que participar en planeamientos urbanísticos con la consiguiente adjudicación de terrenos de uso terciario, no puede llevar a entender que deba de efectuarse algún tipo de descuento o detracción de las cantidades aportadas por los cooperativistas para el fin último de la cooperativa: construcción y adjudicación de viviendas a los cooperativistas'

SÉPTIMO. Retraso desleal en el ejercicio del derecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 expone que, como recuerdan las sentencias de esta sala 399/2012, de 15 de junio y 163/2015, de 1 de abril,'el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente de actos propios del acreedor a tal efecto.

La sentencia 872/2011, de 12 de diciembre , con cita de otras muchas, analizó con detalle el retraso desleal,al decir:

'El art. 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

'Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal'.

Nos extraña la decisión adoptada en esta materia por el juzgador de instancia ya que al rechazar la prescripción se ha jugado con criterios absolutamente distintos que harían inviable la aplicación de esta doctrina, pues recordamos que expresamente indico en el fundamento de derecho segundo que 'era prácticamente imposible fijar un plazo concreto o específico en el que el perjuicio se entienda producido'.

Por otro lado, resulta difícil que podamos fijar como fecha para valorar el retraso en el ejercicio del derecho el momento al que alude IBERCAJA, más de 20 años en el año 2000, desde el momento en que sabemos que en una Asamblea celebrada en el mes de junio de 2015 con la finalidad dotar fondos a la Cooperativa para su funcionamiento se solicitó autorización a los cooperativistas para que se traspasare al capital social de la cooperativa una parte de los ingresos efectuados a cuenta de la adquisición de la vivienda por cada uno de los cooperativistas, autorización que fue concedida porque, evidentemente, los socios pensaban que se podría iniciar la construcción de las vivienda.

En definitiva la tardanza no es tan importante como sostiene la parte actora y no debemos olvidar que la primera sentencia del T.S. que aborda la interpretación del art 1.2 de la Ley 57/68 de y ha abierto camino a que se exija responsabilidad a las entidades de recibieron los fondos de los compradores de viviendas de futura construcción es del mes de diciembre de 2015, y, por otro lado, nunca se ha preocupado el demandado de explicar los actos concretos que permitan pensar que la actora no iba a ejercitar ninguna acción contra las entidades bancarias, elemento que, como apuntamos anteriormente, es esencial para que pueda iniciarse el ejercicio de la acción.

Por tanto debemos determinar que el cómputo de los intereses comienza desde el momento en que se vayan realizado las aportaciones, tal como recoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, como puede verse en las sentencias de 13 de septiembre de 2013, fundamento undécimo , y de 17 de marzo de 2016 donde se indica que 'procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'.

En términos escuetos pero mucho más contundentes se recoge la sentencia del T.S. de 8 de enero de 2020 que mantiene que es 'jurisprudencia reiterada que el devengo de los intereses comienza en la fecha de cada anticipo ( sentencia 335/2019 de 25 de junio y las que en ella se citan)'.

OCTAVO.- No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demanda ( artículo 398. 2 de la LEC), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de las entidades demandadas ( artículo 394 de la LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Celestina, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Ludovico Moreno Martín, contra la Sentencia dictada el día 18 de mayo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Coslada en los autos de juicio ordinario registrados con el número 326/2020, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente la misma, y, en consecuencia, aumentamos la condena impuesta en la suma de 6.984,05 euros, debiendo, por tanto, abonar IBERCAJA a la actora, una vez descontada la cantidad a la que se allanó, la suma de 6.984,05 euros y BANCO SABADELL 23.096,28 euros, y determinamos que el devengo de los intereses debe comenzar desde el momento en que doña Celestina fue haciendo las aportaciones dinerarias que hoy viene a reclamar, con expresa condena en las costas generadas en la primera instancia a las entidades demandadas.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0272-22' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.