Sentencia CIVIL Nº 360/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1744/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0147390

Rollo de apelación nº 1744/2021

-Materia: Impugnación de acuerdos sociales, Junta universal, abuso de mayoría.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 1464/2020

-Parte Apelante: Dª Enma

Procurador/a: D. Luis De Villanueva Ferrer

Letrado/a: D. Roberto Giralt Leinweber

-Parte Apelada: Fermina y REYLEM INVERSIONES, SL

Procurador/a: D. Jacobo Borja Rayon

Letrado/a: Dña. María Chantal Bittini Llorca

SENTENCIA nº 360/2022

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

En Madrid, a 13 de mayo de 2022.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1744/2021, los autos 1464/2020, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 13 de Madrid, en materia de impugnación de acuerdos sociales de sociedad de capital.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Enma contra la sociedad REYLEM INVERSIONES, S.L. con condena en costas a la parte actora.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 12 mayo de 2022.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por Enma, como parte actora, contra REYLEM INVERSIONES SL, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 13 de Madrid, en el que se dictó Sentencia, en cuyo Fallo se establecen los pronunciamientos de desestimación íntegra de la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en que REYLEM INVERSIONES SL es una sociedad de base familiar y de tipo cerrado, donde en el testamento del fundador y socio mayoritario se otorga el usufructo de todas las participaciones sociales a Fermina, su viuda. A dicho usufructo se apareja el ejercicio de los derechos políticos que corresponden a la totalidad de las participaciones sociales. Por otra parte, indica, el art. 6 de los Estatutos sociales de REYLEM INVERSIONES SL establece un derecho de adquisición preferente a favor de los consocios de las participaciones que se transmitan a terceros, salvo cuando dicha transmisión tenga lugar a favor de descendientes, ascendientes o cónyuges. Este precepto estatutario, señala la Sentencia, resultó modificado por el acuerdo ahora impugnado, al incluir a sociedades del mismo grupo entre los sujetos a los que podían transmitirse las participaciones sociales sin tener que someterse al derecho de adquisición preferente. Así la cosas, continúa, por Enma ya tuvo intención en los años previos de vender su participación a terceros, lo que no se aceptó. En cualquier caso, no consta que el acuerdo haya sido tomado con abuso de derecho, ya que su propósito fue poner fin a una serie de litigios mantenidos con uno de los socios, Efrain, quien actuaba como CEO de una filial americana, Norel USA, y fue cesado en el cargo al haber celebrado acuerdos y realizado colaboraciones con una empresa de la competencia, con la que Norel SL había mantenido numerosos litigios civiles y penales, y de la cual se la había prohibido colaborar. Con ello, además, interesaba que ese socio saliera de la sociedad. Los pactos transaccionales alcanzados con dicho socio comprendían una indemnización por su despido y la compra de sus participaciones sociales de REYLEM INVERSIONES SL, por una suma de 13 millones de euros, que serían adquiridas por Norel SL, la filial industrial de aquella sociedad patrimonial. Así, concluye, el interés social se manifestaba en poner fin a los litigios, por competencia desleal y despido improcedente, en EEUU con ese socio, a través de dicho pacto, el cual solo podía ser viabilizado por medio de la modificación estatutaria acordada. Además, indica, la modificación de los estatutos afecta por igual a todos los socios, sin que favorezca particularmente a la socia que empleó los derechos políticos que tiene atribuidos para aprobar el acuerdo.

Objeto de la segunda instancia.

(2).-Por Enma se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 13 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, para instar la total revocación de aquella y la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí solo presentado, en el motivo de error en la valoración de la prueba practicada.

(3).-Por REYLEM INVERSIONES SL y OTRA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con petición de su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos, y con reiteración sustancial en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.

Motivo único: error en la valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de los requisitos para la lesividad del acuerdo, por abuso de derecho.

Contenido del motivo.

(4).-Indica el recurso de Enma que la Sentencia apelada incurre en varios errores de valoración de prueba, al no haber procedido a la comprensión de su resultado de modo conjunto, sino meramente atomizado y disociado, con observación parcial de determinados medios de prueba, lo que conduce a un resultado equivocado del litigio.

Así, señala el recurso, no es cierto en absoluto que por Enma se tuviera intención alguna de transmitir su participación en REYLEM INVERSIONES SL a terceros, ni que ello fuera comunicado en momento alguno al Consejo de administración. Como tampoco es admisible, señala, que los conflictos que se mantenían por Norel USA, filial de REYLEM INVERSIONES SL, y Efrain, anterior director general de esa sociedad, por la relación mantenida con empresa de la competencia, Nutrion SA, se pueda asumir la certeza de los actos de competencia desleal que se imputaban a ese demandado, y, de hecho, si era así, hubiera sido más conveniente para la sociedad continuar con el litigio que alcanzar una transacción con ese demandado en aquellos procesos en EEUU. Más bien, señala, la intención de Fermina y de Cosme fue adquirir las participaciones de Efrain, lo que está detrás de su despido y de las acciones de competencia desleal frente a él.

Igualmente, sostiene el escrito de apelación, la Sentencia incurre en un error cronológico respecto de la sucesión de acontecimientos, error que provoca que alcance unas conclusiones equivocadas. Así, se afirma por Fermina que el día 10 de septiembre de 2019 no existía alcanzado pacto o transacción alguna con Efrain, pero en cambio ya en fecha de 3 de septiembre de 2019 se adoptó el acuerdo social aquí impugnado, el cual se dice necesario para viabilizar aquella transacción, todavía inexistente. Pero además, continúa el recurso, no ya desde una perspectiva cronológica, sino lógica, la adopción del acuerdo no era necesario para el desarrollo de los pactos con el citado Efrain, puesto que la compra de sus participaciones podía hacerse igualmente, pero directamente por parte de los socios interesados, en lugar de la forma en la que se llevó a cabo, lo que habría conducido al mismo resultado respecto del cumplimiento de los eventuales pactos con Efrain. Tanto esa así que, realmente, el acuerdo social debió adoptarse el día 30 de septiembre, no el día 3, pese a consignarse de tal manera, por su correlación con el documento de compraventa de las participaciones de Efrain, para eliminar la posibilidad de ejercitar el derecho de adquisición preferente de los cotitulares y nudos propietarios del capital social de REYLEM INVERSIONES SL, como es Enma.

Desde luego, indica el recurso, existían muchas otras posibilidades para solucionar el conflicto con aquel socio, las cuales no pasarían por la reforma de estatutos acordada. Además, expone, esa transacción supone un gasto para la compañía de 13 millones de euros, como precio de adquisición de las participaciones sociales, además, del millón de euros destinados a poner fin el litigio laboral en EEUU, lo que representa un gasto altísimo para la compañía para terminar con aquellas controversias. Ello solo responde, concluye, al interés de Fermina de vender esa participación a terceros. Así, por ésta podría llegarse a vender ese paquete a terceros, para lo cual se ha suprimido injustificadamente el derecho de adquisición preferente de los socios nudos propietarios.

Valoración del tribunal.

(5).-La Sentencia apelada fija con toda precisión y detalle los hechos que estima probados para la resolución del litigio, con dedicación juzgadora encomiable. Respecto de ellos, cabe ahora recordar que en la Junta universal de REYLEM INVERSIONES SL, celebrada en fecha de 3 de septiembre de 2019, se adoptó el acuerdo de modificación de los Estatutos sociales, respecto de su art. 6.A), ult. pf., por la cual pasó a excepcionar el derecho de adquisición preferente de los socios sobre las participaciones sociales de la sociedad de otros socios, no solo en el supuesto de transmisión a favor de ascendientes, descendientes y cónyuges, lo que ya se recogía, sino también cuando dicha transmisión tenga lugar ' a favor de sociedades del mismo grupo', innovación introducida en la modificación. Este es el acuerdo objeto de impugnación en el presente litigio.

El citado acuerdo de modificación de estatutos fue aprobado con el voto favorable de Fermina, quien ostenta la totalidad de los derechos políticos relativos a REYLEM INVERSIONES SL, que le resultan atribuidos por su derecho de usufructo vitalicio del que es titular y que recae sobre el 94,77% de las participaciones del capital social, ostentando además la condición de plena propietaria del otro 5,22%. El art. 7 de los Estatutos sociales determina que los derechos políticos serán ejercitados por el usufructuario.

(6).-Atacada la validez del acuerdo por parte de Enma, con base en su lesividad para el interés social, por haber sido adoptado con abuso de mayoría, la Sentencia recurrida, como ya se resumió antes, entiende que la adopción del acuerdo respondió razonablemente a una necesidad de la propia compañía y que no favorecía de manera particular a la socia titular de la totalidad de los derechos políticos del capital social.

Esa decisión se justifica en la ocasión que se presenta con motivo de los conflictos judiciales entablados con un socio, Efrain, quién había sido director general, entre 2013 y 2018, de Norel USA, una sociedad filial de REYLEM INVERSIONES SL. Con éste, se mantenían sendos litigios ante los tribunales de EEUU, uno frente él, por competencia desleal derivada de actos realizados durante el ejercicio de su cargo, y de éste contra la sociedad, por despido improcedente de dicho cargo, al ser despedido en abril de 2018. El fin de esa contienda judicial cruzada y el desligamiento de ese socio, quien se consideraba había llevado a cabo una conducta desleal, respecto de la sociedad se articuló a través de la compra de sus participaciones sociales de REYLEM INVERSIONES SL por parte de Norel SL, por un precio de 13 millones de euros, de manera que el paquete participacional de aquel quedaba ahora bajo el control de esa filial de REYLEM INVERSIONES SL, titular de la totalidad del capital social de dicha filial. Además, indica la Sentencia, esa operación de adquisición de participaciones se habilita a través de una fórmula que no discrimina a ningún socio de REYLEM INVERSIONES SL, y no favorece particularmente a ninguno de ello, en especial, a Fermina, la usufructuaria y socia.

Por cierto, esa causa justificativa de la toma del acuerdo estaba extensamente presentada en la contestación de REYLEM INVERSIONES SL a la demanda, donde se señala que la adopción del acuerdo era necesaria para acabar con los litigios mantenidos en EEUU con aquel socio en conflicto, todo ello tras presentar extensamente la fuente de dichos conflictos [vd. f. 459 y 460 del tomo II de los autos].

(7).-Propiamente no se estaría en este caso en el supuesto del art. 204.1, pf. 2º, TRLSC, de impugnación de acuerdo lesivo por abuso de mayoría social. Este supuesto especial de lesividad establece la impugnabilidad del acuerdo que no responda a una necesidad razonable de la sociedad, y sí a un interés propio de la mayoría, con detrimento injustificado del interés de los demás socios. En un sentido absolutamente estricto, las limitaciones a la libre transmisión de participaciones sociales son ajenas al interés social mismo, ya que se refieren al interés particular de los socios, al alcance de sus derechos sociales y a las expectativas y compromisos asumidos al momento de su implicación en el capital social. Por ello, en un plano totalmente abstracto, las decisiones sobre extender o restringir la libre transmisión de las participaciones sociales es algo simplemente ajeno al interés social mismo, ya que ni lo perjudica ni lo beneficia. En cambio, la citada previsión del art. 204.1, pf. 2º, TRLSC parte de la idea de que, de algún modo, el interés social siempre estará implicado en el acuerdo, puesto que considera que sobre dicho acuerdo opera un parámetro de juicio consistente en la necesidad razonable de su adopción para la sociedad, lo que supone poner en correlación funcional el contenido del acuerdo con aquel interés social. Ello no parece reconocible, prime facie, sobre acuerdos destinados a la regulación interna del modo de vinculación de los socios en el seno de la sociedad, como ocurre con los afectantes de la libre transmisión de participaciones.

En cualquier caso, ese supuesto normativo no agotaría la posibilidad de atacar la validez del acuerdo adoptado cuando se impute al mismo haberse tomado con abuso de derecho, con la directa invocación de la institución jurídica del Derecho común, del art. 7.2 Cc. Así, la STS nº 87/2018, de 15 de febrero , FJ 3º.4, señala que:

' 4.- El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto:

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

Es posible que algunos casos de 'abuso de la mayoría', más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el 'abuso de la mayoría' revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

5.- Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo 'lesivo' del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social'.

Respecto de acuerdos de cuyo contenido no pueda predicarse que sea estrictamente lesivo para el interés social, añade la citada STS nº 87/2018 , FJ 3º.9,que:

' Como ya afirmamos en la sentencia 73/2018 de 14 de febrero , la causa de impugnación alegada ha de encuadrarse en el régimen general del art. 7.2 del Código Civil . Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión 'que sean contrarios a la ley' que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil ). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice'.

(8).-Respecto de esa institución, el abuso de derecho, según constante doctrina jurisprudencia, son sus presupuestos: 1.- uso de un derecho objetiva y externamente legal, mediante actos tanto positivos como omisivos; 2.- uso abusivo del derecho, desde un doble parámetro, subjetivo (por la intención dañosa del titular del derecho, sin fin serio o legítimo), u objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho o extralimitación de su extensión, desde el punto de vista de su finalidad jurídica y social); 3.- causación de un daño a un tercero, no protegido por especial prerrogativa jurídica, ni con obligación legal de soportarlo; y 4.- nexo causal directo entre el daño causado y el acto u omisión realizado en ejercicio de aquel derecho. Para valorar la concurrencia de tales elementos habrá de tenerse presente todo tipo de circunstancias concurrentes, de tiempo, lugar y sujeto. En tal sentido pueden verse, por todas, las SsTS 6 de febrero de 1999, pte. Sierra Gil de la Cuesta (AC 481/99), la de 15 de febrero de 2000, pte. García Varela (AC 530/00), la de 14 de mayo de 2002, (LL 5895/02), y 27 de mayo de 2002 (LL 5802/02), pte. García Varela.

A partir de ello, y para determinar si concurren los presupuestos de esa figura, el abuso de derecho, se trata de distinguir, de un lado, el contenido mismo del acuerdo de modificación del art. 6 de los estatutos sociales de REYLEM INVERSIONES SL y, de otro, la ocasión justificativa de su adopción. En cuanto a lo primero, sigue rigiendo en esa sociedad una amplia restricción de la libre transmisión de participaciones sociales, sometida al derecho de adquisición preferente de los demás socios, el cual solo se excluye para la transmisión intervivos cuando ésta tenga lugar a favor de ascendientes, descendientes o cónyuges, a lo que ahora se añade, también a sociedades del mismo grupo. Esta previsión determina que esas eventuales sociedades adquirentes, si se desea escapar a la limitación de la libre transmisión de participaciones ya antes existente e los estatutos, estén necesariamente bajo el mismo centro de control, rasgo necesario para estimar esa existencia de grupo de sociedades. Por ello, el sentido del acuerdo responde a la finalidad misma de constitución de la sociedad dominante, REYLEM INVERSIONES SL, y su grupo, como Norel SL y Norel USA, de mantenerse esencialmente cerrada y conservada bajo un mismo poder de decisión, lógica a la que sirve la determinación de que las sociedades adquirentes deben pertenecer al mismo grupo.

En ese orden de cosas, la regla general prevista en el art. 6.A) de los Estatutos sociales de REYLEM INVERSIONES SL, sobre el derecho de adquisición preferente de participaciones sociales y sus excepciones, rigen por igual para todos los socios, sin que el texto resultante de la modificación estatutaria discrimine a favor de unos y en contra de otros. Esos dos rasgos, el de mantener a la sociedad en el tipo cerrado con el que fue concebida inicialmente e imponer a todos sus socios unas mismas limitaciones en sus derechos de libre transmisión de participaciones son dos elementos que de por si ya representan dos valladares frente a la afirmación de abuso de derecho en la adopción del acuerdo señalado.

En cuanto a la ocasión justificativa de la toma de ese acuerdo, la de viabilizar la ejecución de una transacción para poner fin a dos procesos judiciales existentes en EEUU con uno de los socios, Efrain, no hace sino reforzar que el sustrato circunstancial del acuerdo tampoco responde a abuso de derecho alguno. No se juzga aquí, como pretende deslizar el recurso de Enma, la solidez o endeblez de las posiciones de cada parte en aquellos litigios en el extranjero, sino que se trata de contrastar la existencia de una grave controversia, formalizada judicialmente en dos litigios, que implicaba los intereses de la filial de REYLEM INVERSIONES SL frente a quien había sido director general de dicha filial y era socio de esa matriz, y que una de dichas cuestiones era la total pérdida de confianza en el citado socio al haber llegado a acuerdos y mantener relaciones, en el ejercicio de su cargo como director general de la filial, con una concreta empresa de la competencia, respecto de la cual se le habían impartido expresas instrucciones de no colaborar, lo que había justificado la intención de los administradores de REYLEM INVERSIONES SL no solo de cesarle como director de la filial, sino lograr su salida del capital social de la matriz [vd. interrogatorio de parte en la persona de Fermina, min. 04:35' y ss., y testifical del Sr. Efrain, min. 42:30' y ss. del soporte digital de grabación audiovisual del acta de juicio].

En ese marco, la testifical del Sr. Efrain establece que se llevaban ya años de los litigios en EEUU, que durante ese tiempo existieron varias ofertas de arreglo que él rechazó, las que siempre comprendían su salida de la empresa, con la compra de las acciones, y que, a primeros de septiembre de 2019, en sesiones de juicio de aquellos procedimientos, su abogado le hizo llegar una propuesta más definitiva, para evitar que declarasen Fermina y Mercedes [vd min. 36:55' y ss.], y que alcanzó en ese momento, a primeros del mes de septiembre, el acuerdo para ello, con compromiso de comprar sus participaciones de REYLEM INVERSIONES SL por parte de Norel [min. 38:20' y ss.]. Por otro lado, el testigo reconoce que, entre las varias ofertas de arreglo que recibió durante el desarrollo de los litigios, él tenía interés en saber quién iba a ser la compradora de las acciones [vd. min. 35:20' y ss.], lo que revela que esa cuestión tenía especial relevancia para alcanzar el arreglo. También señala que, para alcanzar dicho pacto, contó con asesoramiento jurídico y que su abogado conocía quien era la parte compradora, así como la presencia de las limitaciones a la libre transmisión de acciones que recogían los estatutos de REYLEM INVERSIONES SL [min. 39:50' y ss.], lo que permite concluir que el acuerdo alcanzado comprendía la identidad de la parte compradora, sometida a aquella limitación estatutaria. Además, el testigo, recuérdese, indica que se aceptó la transacción a primeros de septiembre, lo que cuadra con todo el tiempo luego transcurrido en preparar, redactar el contrato, por un montante de 14 millones de euros, incluso con acuerdos de aplazamiento parcial de pago, y organizar la firma notarial ya en España, el día 30 de septiembre de 2019.

Con ello se justifica aquel sustrato fáctico que da lugar a la ocasión de la toma del acuerdo social impugnado, esto es, la existencia de una controversia grave, patrimonial y personal, y su solución a través de la transacción propuesta, que incluía la venta por aquel socio de las participaciones sociales representativas del capital social de REYLEM INVERSIONES SL a favor de Norel SL, lo que ocurrió en un plano temporal paralelo a la adopción del acuerdo de reforma estatutaria que permitía llevar a cabo la operación en la forma justamente acordada con el socio en conflicto. Todo ello aporta una explicación razonable sobre la ocasión que llevó a modificar los estatutos de REYLEM INVERSIONES SL en la forma hecha, a fin de desplazar motivaciones espurias que pudieran fundar el reproche por abuso de derecho.

A partir de ahí, la argumentación del recurso de Enma se desgrana en algunos razonamientos que se revelan inconsistentes. Así, la afirmación de cuál de las partes litigantes en aquellos procesos tenía más o menos razón no es aquí relevante, ya que la opción ex antevalorada no era llevar aquellos litigios hasta el final a todo trance, sino poner fin a una controversia existen y grave, tanto en el plano judicial como en el societario interno, lo que se perseguía con la transacción celebrada. En cuanto a la manifestación de que, si bien se alcanzó esta solución transaccional con el socio en conflicto, bien podía haberse logrado otra distinta que no pasase por vender las participaciones a Norel SL, ha se señalarse que el pacto alcanzado no depende solo de la voluntad de Enma, sino también de la de la otra parte contratante, en la forma en la que consienta en llegar a la transacción, y quién expresamente reconoció en su examen testifical serle relevante la identidad de la parte compradora y conocer que iba a ser aquella filial la que adquiriría la participación. Además, concurre otra circunstancia, como es la determinación entre el grupo de sujetos determinados por la cláusula estatutaria para adquirir libremente las participaciones, cuál o cuáles de ellos disponían de capacidad financiera para pagar el precio fijado para el paquete participacional, los indicados 13 millones, situación que difícilmente concurrá en patrimonios personales de socios personas físicas, pero más fácilmente puede darse en patrimonios empresariales de sociedades. Justamente esta circunstancia última supone un beneficio para todos los socios que, sometidos al límite estatutario de la libre transmisión de sus participaciones, cuentan así con un conjunto mayor de susceptibles compradores y eventualmente de mayor capacidad económica.

También aduce el recurso que el coste de la operación, esto es, 13 millones de euros de precio de compra de las participaciones, más un millón de euros, debe ser muy superior a los costes de los litigios que se trataban de evitar, lo que a su juicio empaña que la operación se realizase por el bien del interés social. El problema para esa formulación es que el pago del precio de las participaciones no se satisface por REYLEM INVERSIONES SL, a cargo de su patrimonio, sino por la parte compradora, Norel SL, de un lado, y de otro, no puede computarse los 14 millones de euros como gasto, sino que, en cuanto a los 13 millones, son una inversión para la adquisición en propiedad de esos derechos que ingresan en su patrimonio.

A partir de ahí el recurso de Enma no aduce sino meras especulaciones sobre el propósito de Fermina de vender a terceros aquellas participaciones que pertenecieron a Efrain, afirmación que se hace sin respaldo objetivo alguno en el resultado de la prueba. Pero, en cualquier caso, esa transmisión posterior que pudiera ser realizada por la sociedad que fue la compradora, Norel SL, estaría también sujeta a la limitación estatutaria sobre libre transmisión de las participaciones sociales, de modo que quedaría sometida al derecho de adquisición preferente de los consocios, salvo que se transmita a personas ascendientes, descendientes de estos o a otra sociedad del grupo de REYLEM INVERSIONES SL, precisamente Lo que en ningún caso tutela ese derecho de adquisición preferente, como también parece sostener el recurso, es que el precio fijado para la venta a terceros de determinado paquete participacional, por su valor o su extensión, tenga que estar necesariamente al alcance de la capacidad económica y patrimonial de los otros consocios.

Es igualmente especulativa, sin respaldo objetivo alguno en el resultado de la prueba practicada, la afirmación de que solo transmitiendo las participaciones que eran del socio en conflicto, Efrain, a la sociedad filial, Norel SL, se genera el interés de terceros ajenos al grupo familiar en adquirir dichas participaciones. De hecho, ese paquete no representa la mayoría del capital social, pese a ser un porcentaje importante, y en el litigio no consta el aglutinamiento de más participaciones representativas del capital social de REYLEM INVERSIONES SL en el patrimonio de Norel SL, como para asegurar el control de la compañía, y todo ello máxime cuando existe un total desapoderamiento de los derechos políticos en aquellas participaciones compradas por Norel SL, dado que están atribuidos a la usufructuaria.

Todo lo anterior lleva a concluir que ni el plano formal del contenido del acuerdo modificador de los estatutos sociales de REYLEM INVERSIONES SL, ni en el plano material del sustrato circunstancial que motivó la toma del acuerdo se revela actualmente circunstancia alguna que justifique el abuso de derecho que se imputa por Enma. Ello debe conducir a la desestimación del recurso.

Costas procesales de segunda instancia.

(9).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Enma, frente a la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2021, del Juzgado de lo Mercantil Nº 13 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 1.464/2020 de tal Juzgado, resolución cuyos pronunciamientos se confirman.

II.-Imponemos a Enma el pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.