Sentencia CIVIL Nº 360/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 122/2022 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00360/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2020 0001139

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2022

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000241 /2020

Recurrente: Bruno, Covadonga

Procurador: DIEGO SÁNCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN, ANGEL MARTIN SANTIAGO

Abogado: ELENA MARIA LOPEZ HERRERO, LUIS FRANCISCO NIETO GUZMAN DE LAZARO

Recurrido: Dulce

Procurador:

Abogado:

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 360/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA ABRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

DOÑA SONIA REBOLLO REVESADO

En la ciudad de Salamanca a cinco de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de Divorcio Contencioso Nº 241/2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala N º 122/2022;han sido partes en este recurso: como demandante-apelada-impugnante DOÑA Covadongarepresentada por el Procurador Don Angel Martín Santiago y bajo la dirección del Letrado Don Luis Francisco Nieto Guzmán de Lázaro y como demandado- apelante-impugnado DON Bruno representado por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septien y bajo la dirección de la Letrada Doña Elena María López Herrero y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 8 de noviembre de 2021 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Decreto la disolución por divorciodel matrimonio formado por DOÑA Covadonga y DON Bruno, celebrado el día 15 de julio de 2011 con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento incluida la disolución del régimen económico matrimonial fijando las MEDIDAS DEFINITVAS siguientes:

1.- Por Ministerio de Ley.

- Los cónyuges podrán vivir separadamente, cesando la presunción de convivencia conyugal.

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Por resolución Judicial:

1º.- Patria Potestadsobre la hija menor Dulce se ejercerá conjuntamente.

2º.- Guarda y Custodia.Se atribuye a Dña. Covadonga la guarda y custodia de la hija menor de edad, Dulce.

Ambos progenitores velaran porque exista una relación fluida de la menor con cada uno de ellos e intentarán decidir de forma conjunta aquellas decisiones importantes que le afecten, supeditando su interés personal de la menor.

3º.- Régimen de Visitas a favor del padre no custodio.

- Un fin de semana alterno con recogida el sábado a las 11'00

horas y entrega el domingo a las 19'00 horas, siendo recogida y entregada en el domicilio de la madre.

- Visitas un día a la semana (jueves) desde las 17'00 horas hasta las 20'00 horas, debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio de la madre.

Navidad:

- Del día 25 de diciembre desde las 12'00 horas hasta las 16'30 del 29 de diciembre. - Del día 6 de enero de 16'30 horas hasta las 20'00 horas del día 7 de enero.

Disposiciones Comunes al Régimen de Visitas.

Ambos progenitores deberán facilitar el contacto telefónico o por otros medios telemáticos con su hija cuando se encuentre en compañía del otro.

4º.- Uso de la vivienda.

Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiares a la menor y a su madre.

- Los gastos de la propiedad serán abonados por mitad entre ambos progenitores, es decir, cuotas del préstamo hipotecario, IBI, Seguro de la Casa y gastos de Comunidad de propietarios.

- los consumos derivados de dicho uso deberán ser satisfechos por la progenitora a quien se le atribuye el uso.

5º.- Pensión de Alimentos y Gastos Extraordinarios.

D. Bruno debe abonar una pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad de 750,00 euros mensuales, pagaderos durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe, y actualizables de forma automática, sin necesidad de petición expresa, en cómputo anual conforme a la evolución del IPC, al alza.

Los gastos extraordinarios, por mitad. Para poder reclamar los gastos extraordinarios al otro progenitor será necesario el consenso previo. Si no hay consenso o acuerdo previo, deberá obtenerse autorización del juez con base en el art. 776, 4ª de la LEC . Ello, excepto si se tratan de gastos necesarios y urgentes o inaplazables sin merma de los derechos o intereses legítimos de la menor.

6.- Pensión compensatoria:Don Bruno deberá abonar a Doña Covadonga en concepto de pensión compensatoria por periodo de tres años, la cantidad de 300 euros/mes,cantidades actualizables conforme el IPC. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Covadonga designe.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.'

Con fecha 2 de diciembre de 2021 dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Dispongo aclarar la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021 en el siguiente sentido:

Tanto en el Fundamento de Derecho Segundo como en la Parte Dispositiva y respecto al Régimen de visitas a favor del padre no custodio:

Donde dice:

'2º.-Régimen de Visitas a favor del padre no custodio.

-Un fin de semana alterno con recogida el sábado a las 11'00 horas y entrega el domingo a las 19'00 horas, siendo recogida y entregada en el domicilio de la madre.

-Visitas un día a la semana (jueves) desde las 17'00 horas hasta las 20'00 horas, debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio de la madre.

Navidad:

-Del día 25 de diciembre desde las 12'00 horas hasta las 16'30 del 29 de diciembre.

-Del día 6 de enero de 16'30 horas hasta las 20'00 horas del día 7 de enero.

Disposiciones Comunes al Régimen de Visitas.Ambos progenitores deberán facilitar el contacto telefónico o por otros medios telemáticos con su hija cuando se encuentre en compañía del otro.'

Debe decir:

'2º.-Régimen de Visitas a favor del padre no custodio:

a).-Comunicaciones: Regirán en aquéllos días en los por el ejercicio de la custodia, visitas o vacaciones los progenitores no estén en compañía de la menor en los que podrán comunicar telefónicamente con la misma. Este derecho a la comunicación se ejercerá con la prudencia debida y siempre atendiendo a los horarios de la menor, debiendo ambos progenitores facilitar dichas comunicaciones recíprocamente.

Ambos progenitores deberán comunicarse igualmente el lugar en el que pernocte la menor o cualquier cambio de residencia de la misma; así como los desplazamientos que pretendan hacer fuera de la provincia de Salamanca, con la debida antelación.

b).- Visitas: Ambos progenitores acuerdan el siguiente régimen de visitas del padre con la menor, efectuándose las entradas y recogidas en el domicilio familiar en que reside ésta con la madre:

El padre estará en compañía de la menor los fines de semana alternos, la recogerá el viernes a la salida del colegio y la entregará en el domicilio familiar el domingo a las 20Â?00 horas.

Entre semana, se alternarán, aquéllas en las que la niña haya estado el fin de semana con el padre, éste disfrutará la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20Â?00 horas que la retornará al domicilio familiar; las semanas en las que el fin de semana haya estado la niña en compañía de la madre, el padre estará con la menor las tardes de los lunes y de los miércoles, durante el mismo horario indicado anteriormente.

c).- Respecto a las vacaciones: se establece que los periodos a disfrutar por cada progenitor serán respecto de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, entendiendo como tales los días destinados a ese efecto por el calendario escolar oficial, estableciéndose dos periodos que se irán alternando, bien de mutuo acuerdo o bien si existiesen discrepancias entre los progenitores en cuanto a qué periodo de vacaciones disfrutar, el padre elegirá en los años impares y la madre en los pares.

Las vacaciones escolares interrumpen el desarrollo del régimen de visitas establecido, reanudándose el mismo una vez concluidas aquéllas. Las entradas y recogidas se harán igualmente en el domicilio familiar.

Así, en Navidadse fijarán dos periodos: el primero que se desarrollaría desde el día de inicio de las vacaciones a la salida del colegio, hasta las 17 horas del 29 de diciembre; y el segundo, de las 17 horas del 29 de diciembre, al primer día lectivo de colegio. El progenitor al que no le corresponda estar con la menor el día de Reyes podrá permanecer en compañía de la misma de 16 a 20 horas.

En Semana Santa, igualmente se fijarán dos mitades iguales.

En Verano: Comprende la última semana de junio hasta la primera de septiembre inclusive. Durante este periodo y hasta que la menor cumpla 5 años, los progenitores estarán al cuidado de su hija durante semanas alternas. Se recogerá y entregará a la niña el domingo a las 20 horas, en el domicilio materno.

Una vez la menor cumpla 5 años, uno de los progenitores estará con la menor los días de vacaciones del mes de junio, desde la salida del centro escolar; así como las segundas quincenas de julio y agosto; y el otro progenitor disfrutará con el menor las primeras quincenas de julio y agosto y el periodo del mes de septiembre hasta primer día lectivo a la entrada al centro escolar.

Se establece como hora de entrega y recogida para el cambio de periodos vacacionales, las 12 horas de los días 1 y 16 de Julio, 1 y 16 de Agosto, y 1 de septiembre; reanudándose el régimen ordinario de visitas tras el inicio del periodo lectivo.

Así mismo, la menor podrá estar en compañía del padre, la festividad del 'día del padre' (19 de marzo) y el día del cumpleaños de éste, desde la salida del centro escolar -o en su defecto, desde las 14 a 20 horas-; del mismo modo, la madre podrá estar en compañía de su hija, de no corresponderle estar con la misma, tanto el 'día de la madre', como en el de su cumpleaños, en ese mismo horario.'

Manteniendo el resto de pronunciamientos.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones suplica revocar la sentencia dictándose otra que acuerde

- en relación a la pensión compensatoria se acuerde no ha lugar a establecer ésta en favor de la actora -esposa. y con cargo del demandado -esposo-.

- en relación a la pensión alimenticia se acuerde revocar la establecida en la sentencia recurrida acordándose establecer ésta en la cuantía de 250 euros mensuales actualizándose ésta anualmente conforme el IPC y debiendo abonar los gastos extraordinarios ambos esposos por mitad.

Dado traslado de dicho escrito por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia; y por la representación jurídica de la parte demandante se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de adverso e impugnando la sentencia en base a las alegaciones que formula, suplicando se dicte sentencia conforme a lo interesado en el suplico de su escrito.

Dado traslado de la impugnación al apelante principal, por su representación jurídica se presentó escrito oponiéndose a la impugnación en base a las alegaciones que expone y suplica se revoque la sentencia en el sentido de estimar el recurso de apelación interpuesta por esta representación de Don Bruno.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintiocho de abril de dos mil veintidóspasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponentela Ilma. Sra. Magistrada DOÑA SONIA REBOLLO REVESADO.

Fundamentos

Primero. -Del planteamiento del litigio en la alzada

La representación procesal de la parte demandada formalizó recurso de apelación el 1 de diciembre de 2021 contra la sentencia 712/2021, de 8 de noviembre dictada por el Juzgado de Instancia número 8 de Salamanca, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso 241/2020 en la que se acordaba la patria potestad compartida, la guardia y custodia para la madre con un régimen de visitas, comunicaciones y vacaciones a favor del padre, una pensión de alimentos de 750 euros, gastos extraordinarios por mitad, y una pensión compensatoria de 300 euros durante 3 años. El recurso se fundamenta en dos cuestiones: error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho sustantivo en cuanto al establecimiento de las pensiones, solicitando que la pensión de alimentos se reduzca a 250 euros frente a los 350 euros pedidos en la instancia y la no fijación de pensión compensatoria.

Por su parte, la representación procesal de la actora se opuso al recurso solicitando su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia, respecto a estos dos pronunciamientos, formulando, también, impugnación de la sentencia por no atribuírsele el vehículo que venía utilizando con la hija común, alegando infracción de los artículos 6.4, 7.2, 103.4, 13.19, 1438, 1441 y concordantes del CC en relación con los artículos 806 y ss de la LEC; y por no estar de acuerdo con el plazo y cuantía de la pensión compensatoria, solicitando 500 euros durante cinco años, alegando, en este supuesto, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 97 del CC.

A la impugnación planteada se opone el recurrente y demandado solicitando que se revoque la sentencia y se estime su recurso de apelación en los términos expuestos.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida a la vista de la exhaustiva y razonada fundamentación jurídica realizada por la juzgadora, siendo plenamente conforme con la capacidad económica del recurrente, perfectamente acreditada en las actuaciones.

Por lo tanto, tras el acuerdo sobre la guardia y custodia de la hija de ambos, régimen de visitas y uso de la vivienda familiar, tres fueron las cuestiones debatidas en la instancia, que de nuevo son objeto de recurso en esta alzada: cuantía de la pensión de alimentos, pensión compensatoria y uso del vehículo matrícula .... VPF por la actora.

Segundo. -Situación económica del progenitor

Indicar, en primer lugar, que el cese de la convivencia tuvo lugar en septiembre de 2019. Tomando como referente esta fecha, y a la vista de las pretensiones del progenitor recurrente, consideramos oportuno comenzar analizando su situación económica.

Don Bruno es ingeniero industrial y ha sido titular de una sociedad, DIRECCION000, que tenía importantes ingresos. Así, en 2018 fueron unos 170.000 euros, conforme consta en un correo electrónico emitido por la Gestoría el 1 de septiembre de 2020. En 2018 (no consta fecha exacta), previa denuncia de la Junta de Castilla y León, se inicia un procedimiento judicial de orden penal, que le obligó a suspender su actividad, conforme alega en su contestación a la demanda y en el interrogatorio de la vista. Sociedad que no consta liquidada sino dada de baja. Por ese motivo, buscó trabajo en la empresa DIRECCION001, recibiendo un salario de 1.527,68 euros al mes.

Sin embargo, a la vista del Informe emitido por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Madrid, su actividad profesional continuó fuera de la empresa puesto que figuran numerosos proyectos realizados. Sirva indicar que entre 2018 y 2019 constan 124 registros de actuaciones o certificaciones que se corresponden con 31 proyectos realizados en 2018 (19) y 2019 (12) y unos ingresos de marzo a octubre de 2019 de 57.457,06 euros. De hecho, en 2020 figuran 32 visados y de enero a mayo de 2021, 22 visados. Consta en su vida laboral que estuvo de alta de forma continuada como autónomo desde 2007 hasta 2019 y después en meses concretos: noviembre 2019, y septiembre a diciembre de 2020 que no vienen sino a acreditar la relación directa entre el alta en la Seguridad Social y la realización de proyectos.

La sociedad, conforme a la documental aportada por el recurrente (dos cuentas bancarias en ING), disponía en junio de 2019, de un saldo positivo de 106.000 euros. En octubre de 2019 el saldo era de 95.337 euros, cantidad que es traspasada a su cuenta personal de ING hasta dejarla sin fondos. Simultáneamente, entre julio y diciembre de 2019, se producen retiradas de efectivo en cajeros y reintegros de tarjeta por importe de 40.600 euros de la cuenta de personal y de una de las cuentas de empresa, que no se reintegran en ninguna de las cuentas de las que es titular y que constan en este procedimiento.

En el impuesto de la renta sobre las personas físicas, ejercicios 2019 y 2020, declara como ingresos 36.000 y 39.000 euros respectivamente, correspondiendo el primer año 5.000 euros como autónomo y 9.000 de la sociedad. Cantidad ésta última que se debe poner en relación con los datos aportados en el correo electrónico de la Gestoría donde indicaba que, en 2018, los ingresos por banco eran de 171.057,95 euros, constando una diferencia de 72.146,94 euros entre los ingresos citados y las facturas emitidas y declaradas en ese año que ascendían a 98.911 euros (IVA incluido).

El recurrente, tras varios requerimientos judiciales, el 22 de junio de 2021 aporta la cuenta donde se estaban haciendo los ingresos por cuenta ajena, cuenta que no estaba a su nombre, sino a la de su actual pareja y que se abrió en junio de 2020 en Unicaja Banco. Pues bien, en esta cuenta también se estaban haciendo ingresos procedentes de su actividad por cuenta propia, y era la cuenta de destino del dinero existente en cuentas de su titularidad exclusiva. Así, en un periodo de 6 meses (junio a diciembre de 2020) pasó de saldo cero a 65.000 euros, quedando acreditado que su pareja estaba en situación de desempleo y que lo único ingreso propio era su prestación por desempleo.

A pesar de que en la contestación a la demanda alegaba que sus ingresos se habían reducido al salario que cobraba en la empresa en la que trabajaba, en mayo de 2020, dos meses antes de la presentación de su contestación a la demanda, adquiere junto a su pareja una nueva vivienda por un importe de 226.000 euros abonando desde sus cuentas de ING 25.000 euros y desde la cuenta de la que es titular su pareja, pero que se nutre del patrimonio de Don Bruno, 22.600 euros. A través de la escritura pública aportada queda probado que, sobre la nueva vivienda y en Unicaja Banco, ha constituido un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 181.000 euros, con unas cuotas mensuales de 674,66 euros, no aportando la cuenta bancaria donde figura el cargo de la mensualidad. Tal circunstancia pone de relieve que si no la aporta es porque quiere ocultar ingresos y otras operaciones bancarias.

Existen requerimientos de la Agencia Tributaria, Delegación de Salamanca, para regularizar el IRPF de 2016 a 2019, que revelan la falta de transparencia en sus operaciones profesionales y financieras, como señala el Acuerdo de dicho Organismo de 23 de septiembre de 2019 (acontecimiento 172) en relación con el IRPJ de 2017: 'resistencia, obstrucción, excusa a las actuaciones de la Administración tributaria'. Estos requerimientos devienen en sanción económica por infracción tributaria grave al no haber presentado la declaración de IRPF de los años 2016 a 2019.

Finalmente, hay otros datos reveladores de que su capacidad económica en la actualidad no ha mermado. Sirva como ejemplo, el contenido del correo electrónico de la Gestoría ya mencionado; la descapitalización de sus cuentas conforme a los ya citados movimientos dinerarios entre cuentas suyas, o las transferencias e ingresos en la cuenta de titularidad exclusiva de su actual pareja, o que, según Oficio de la Junta de Castilla y León, por la herencia de su progenitor le correspondían 160.795,97 euros, no existiendo prohibición alguna para disponer de 139.017,73 euros en efectivo y valores. Otros hechos significativos que no se pueden obviar son que la esposa dijo en su declaración que en la vivienda había siempre dinero en efectivo; que Don Bruno, en julio de 2019, pagó 2.400 euros por un viaje vacacional a Huelva de su familia con cargo a sus ahorros del que no consta asiento bancario, o que, en junio de 2019, cuando ya estaba trabajando en la empresa DIRECCION001, regaló a su entonces esposa un Rolex de 10.400 euros con cargo a una de las cuentas de su empresa. En último lugar, indicar que ha tenido hasta tres abogados en la misma causa, con el consiguiente coste económico (contrató al Despacho Zarraluqui haciéndoles una provisión de fondos de 5.445 euros); que ambos acordaron por WhatsApp una pensión de alimentos de 900 euros que ingresó en diciembre de 2019; que en 2020 ha comprado una vivienda similar, a la que es hoy vivienda familiar de madre e hija; o que, hasta la fecha de la vista, ha seguido presentando proyectos al Colegio Oficial de Ingenieros Industriales que le reportan ingresos fuera de su salario por cuenta ajena.

Hemos de concluir indicando que Don Bruno fue requerido por el Juzgado de Familia hasta en tres ocasiones, siendo suspendida la vista dos veces más, a los efectos de aportar diversa documentación sobre su situación económica. El día de la vista respondió de forma vaga y evasiva y faltó a la verdad cuando fue interrogado sobre distintas cuestiones relativas a sus ingresos (por ejemplo: afirmó que los 900 euros pactados extrajudicialmente como alimentos eran para el alta de Doña Covadonga en el Colegio Oficial de Podólogos, pese a que ésta, según declaró, nunca se había dado de baja; o que su esposa no trabajó para su empresa, cuando lo hizo durante dos años). Además, el contenido de su declaración no se ratificó con ningún tipo de prueba que justificase que sus ingresos económicos habían decaído tan notablemente, como, por ejemplo, un informe de su Colegio Profesional que mencionase la forma de cobro que alegó (afirma que solo se abonan los proyectos cuando se ejecutan. Así, consta visado un proyecto de un polígono industrial de un millón de euros del que dice que solo se ha ejecutado una nave y que ha cobrado en proporción a lo realizado. Sin embargo, si esto fuese así, el resto del proyecto cuando se ejecute debería cobrarlo, por lo que tendría pendiente el ingreso de este u otros proyectos no ejecutados); no aporta información sobre las facturas cobradas pese a afirmar que en todas hay que deducir gastos de topografía, retención del IRPF, o IVA; o no aporta, a los efectos de acreditar sus ingresos reales, los libros de ingresos y gastos, fiel reflejo de su contabilidad.

Por todo ello, compartimos la afirmación de la juez a quo cuando señala que existen 'signos externos claramente indiciarios de que su capacidad económica es muy superior a la señalada...', por lo que esta sala concluye que el nivel económico del progenitor se mantiene pese a sus manifiestos intentos de distracción y ocultación de información.

Tercero.-Pensión de alimentos a favor de la menor.

La sentencia establece una pensión de alimentos de 750 euros a favor de la hija de ambos conforme a la petición realizada por la parte actora y, frente a la petición del demandado que solicitaba 350 euros al mes. El demandado interpone recurso de apelación solicitando que se acuerde y fije una pensión a favor de su hija de 250 euros al mes.

Conforme al artículo 142 del CC entendemos por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Por lo tanto, no solo se trata de satisfacer las necesidades más básicas del menor, sino que se extiende al ámbito formativo y educacional.

La pensión de alimentos constituye una obligación legal indeterminada y variable, debido a que la cuantía se fija en función del patrimonio del alimentante y las necesidades del alimentista, pues conforme al artículo 93 y 146 del CC corresponde a los tribunales que resuelven las instancias el juicio de proporcionalidad. Así lo ha declarado la jurisprudencia de TS repetidamente, por ejemplo, en STS 165/2014, 28 de marzo de 2014, STS 740/2014, de 16 de diciembre, o STS 4291/2015 de 21 de octubre.

Según el artículo 93 del CC 'el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.' Por lo tanto, ambos progenitores están obligados a prestar alimentos y esta obligación, la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, se basa en un principio de solidaridad familiar con fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la CE ( STS de 21 de junio de 2018). Por ello, a la hora de fijar la pensión o de modificarla se debe tener en cuenta el criterio de proporcionalidad sobre la cuantía, valorando las necesidades y gastos del alimentista (los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (ambos progenitores) ( STS de 8 de marzo de 2017).

Es un deber inherente al ejercicio de la patria potestad, el deber para los padres con respecto a los hijos de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral' según recoge el art. 154 del CC. Lo cual se extenderá, nuevamente bajo un parámetro no de mínimos sino de posibilidades reales, a la contribución necesaria para la compensación del repetido desequilibrio, también para proveer al menor de ropa, instrumentos y medios añadidos tanto de ocio, así como de mejora de su desarrollo intelectivo y personal, en la medida en que así se lo permite el patrimonio paterno. Por eso, el Juzgado, al valorar las circunstancias económicas del progenitor que tenga obligación de prestar la pensión de alimentos, lo hará acordando cantidades por encima de la pensión mínima o de subsistencia, que está entre los 100 y 150 euros. De manera generalizada en España se atiende a que puede destinarse por parte del progenitor no custodio (alimentante) un 30 0 35 por ciento del porcentaje de sus ingresos, con un mínimo, de 150 euros.

Pues bien, la menor, nacida el NUM000 de 2018, ha comenzado su etapa escolar lo que conlleva mayores necesidades que cuando acudía a la guardería. Para ir al colegio elegido, madre e hija, han de desplazarse todos los días desde su lugar de residencia, en DIRECCION002, hasta Salamanca, lo que supone un gasto diario importante porque la madre al menos ha de realizar de dos a cuatro desplazamientos para llevarla y recogerla, además de los que correspondan para acudir a las actividades extraescolares puesto que ya acude a natación e inglés (esta Sala entiende que en Salamanca, dado que no se ha acreditado que tengan lugar en DIRECCION002); que si bien se desconoce si utiliza el servicio de comedor del centro, debe alimentarse todos los días; que la madre no trabaja, pese a haber estado contratada en tres ocasiones desde la ruptura hasta la celebración de la vista por causas que no le son imputables; que ésta debe hacer frente al 50% de la hipoteca de la vivienda (571€/mes entre los dos), a gastos habituales del vehículo y de la vivienda como la Comunidad de Propietarios, impuestos municipales, seguro o gastos varios de suministros necesarios para la vida diaria y esenciales para que su hija mantenga las mismas condiciones de vida que antes de la ruptura. Todo ello, sin obviar que el demandado recurrente acordó extrajudicialmente con la madre de su hija, mediante mensaje de WhatsApp de 30 de diciembre de 2019, que ingresaría 900 euros en concepto de pensión de alimentos, como así hizo; y que durante 2020 y 2021 no queda acreditado que haya perdido poder adquisitivo (ha adquirido una vivienda similar a la que tenía antes, por ejemplo). Teniendo en cuenta todo lo anterior, está Sala considera que la pensión de 750 euros se ajusta a los parámetros que normativamente están previstos en el Código Civil, y considerando que su cuantía es proporcional al caudal o medios de quien los da, -a la vista de la situación patrimonial del recurrente-, y a las necesidades de quien los recibe.

Antes de finalizar, hemos de señalar que como recoge el ATS 5545/2022 de 6 de abril, en un supuesto similar al que nos ocupa, el recurrente, ofrece una visión propia de los hechos, alterando o soslayando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia, ofreciendo su propio juicio de proporcionalidad. De hecho, en el presente caso, el demandado recurrente actúa contra sus propios actos de forma injustificada cuando en el recurso solicita una pensión de 250 euros frente a los 350 euros solicitados en su contestación a la demanda y en la vista.

Dicho lo anterior, desestimamos el recurso de apelación interpuesto, reiterando el contenido del respectivo pronunciamiento establecido en la sentencia de instancia, que, en esta alzada, consideramos proporcionado.

Cuarto.-Pensión compensatoria

Frente a la pensión compensatoria acordada en sentencia de 300 euros durante tres años, y frente a la petición de la parte actora de 500 euros durante cinco años, el recurrente, en la misma línea de lo solicitado en su contestación a la demanda, reitera su petición de que no se establezca pensión compensatoria puesto que Doña Covadonga tiene formación en podología, es técnico superior de diagnóstico y de enfermería, y que desde la ruptura ha trabajado como teleoperadora y en los hospitales de Zamora y Ávila como consecuencia del covid.

La STS 369/2020 de 29 de junio, recoge la doctrina dictada por el Pleno núm. 120/2018, de 7 de marzo (Rec. 1172/2017) en materia de pensión compensatoria, al establecer que '[...]la pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. (...) . Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio'.

El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'. (También STS 851/2014, de 20 de febrero).

Por lo tanto, como señala la SAP de Valencia 1829/2021 de 24 de mayo, el derecho a la percepción de dicha pensión descansa sobre tres presupuestos esenciales: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del cese de la vida en común.

Pues bien, partiendo de que solo se valorarán los dos últimos si el principal y esencial resulta estimado, hemos de examinar el primero de ellos para determinar si existe o no un posible desequilibrio económico. Este análisis supone sopesar la posición de la ex esposa, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, de oportunidades profesionales influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que en cierto modo viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 no es exhaustiva, aunque sí de indudable importancia. (Vid. SAP Valencia 1829/2021 de 24 de mayo). En ese análisis habrá de valorarse los ingresos propios de ambos cónyuges, el descenso del nivel de vida, la duración del matrimonio, la edad y formación laboral, la dedicación pasada y futura a la familia o el estado de salud de ambos. ( SAP Salamanca 379/2021, de 4 de junio).

Conforme a lo establecido en la citada jurisprudencia, Don Bruno y Doña Covadonga contrajeron matrimonio el 15 de julio de 2011, manteniéndose la convivencia matrimonial hasta septiembre 2019, por lo tanto, el matrimonio estuvo vigente durante ocho años. Cuando contrajeron matrimonio ella tenía una Clínica de Podología en Badajoz que tuvo que cerrar porque fijó su residencia en Salamanca, y ambos acordaron que ella no trabajase, porque querían tener hijos de forma inmediata. En diciembre de 2011 tuvo el primero de cinco abortos, habiéndose sometido a cinco tratamientos de fertilidad (entre 2011 y 2017) que le obligaban, una vez en gestación, a guardar reposo. Durante la vigencia del matrimonio, y durante dos años solo trabajó en la empresa de su marido, siendo contratada para suplir parte de las funciones de éste, al estar de baja o en tratamiento. Por lo tanto, durante la vigencia del matrimonio su actividad laboral y profesional quedó relegada para atender a su familia y la empresa de su esposo, lo que supuso una pérdida de oportunidades profesionales al no continuar, por ejemplo, con su trabajo como podóloga. Además, cuando se produjo la ruptura ella no trabajaba, no tenía más experiencia profesional que la adquirida antes del matrimonio como podóloga, cuatro años, y la adquirida durante el matrimonio (dos años). Tampoco consta que tenga patrimonio propio pese a que, en 2014, los cónyuges hicieron capitulaciones matrimoniales para sustituir el régimen económico matrimonial de gananciales por el de separación de bienes porque era más interesante fiscalmente para Don Bruno, sin que conste en autos que Doña Covadonga hubiese recibido cantidad alguna por la liquidación del régimen matrimonial sustituido.

Desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, si bien ésta ha trabajado, no ha podido mantener el mismo o similar nivel de vida al que disfrutó durante el matrimonio, teniendo en cuenta los ingentes ingresos que generaba el trabajo de su entonces esposo. Cierto es, como señala el recurrente, que tiene formación y que ha estado trabajando, sin embargo, esta Sala no puede obviar que el trabajo en dos hospitales surgió de la pandemia por la necesidad urgente de profesionales, necesidad que se ha visto reducida cuando los ingresos hospitalarios se han visto disminuidos como consecuencia de los avances médicos. Por lo tanto, y como ella misma declara, ese año y tres meses de experiencia profesional en el ámbito hospitalario le ha dado puntos para poder optar nuevamente a un puesto de trabajo, pero que el acceso al mismo se ha visto reducido considerablemente teniendo en cuenta que ya no es necesaria tanta mano de obra sanitaria profesional para hacer frente a nuevas olas por covid. Por eso, su expectativa laboral o la posibilidad de volver a ser contratada en ese campo es incierta, pese a su formación y experiencia, y por ese motivo, estamos de acuerdo en fijar una pensión compensatoria como hace la sentencia de instancia.

Entendemos que la pensión compensatoria, no persigue igualar economías dispares ni tampoco equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges; sino que se establece para compensar la pérdida de derechos económicos por su dedicación a su familia. Esta pensión en ningún caso sirve para amparar la situación de necesidad en que pueda encontrarse la actora, por lo que hemos de reiterar, como hace la sentencia de instancia que, el desequilibrio económico existente trae causa en: 1º. La duración del matrimonio (8 años). 2º. La dedicación de la esposa a la familia, incluyendo el cuidado de la menor desde su nacimiento, así como los periodos de tratamiento y gestación porque suponen un proyecto futuro de familia. 3º. La pérdida de oportunidades profesionales. 4º. El alta en la empresa administrada por el marido. 5º. El cambio de régimen matrimonial en 2014 sin liquidación del anterior. 6º. Los importantes ingresos del esposo, a los que ya nos hemos referido.

Respecto al segundo de los presupuestos, cuantía, esta Sala comparte el criterio de la juez a quo de fijar la pensión en 300 euros, en atención a los ingresos del ya ex esposo. Y en relación al límite temporal que se fija en 3 años, esta Sala entiende que es tiempo suficiente para que se resuelva su situación en la bolsa de trabajo en el ámbito sanitario o que retome su actividad profesional como podóloga o que busque un nuevo empleo.

Por todo ello, teniendo en cuenta lo hasta aquí manifestado, de acuerdo con la prueba obrante en autos y valorando todas las circunstancias a las que hace referencia el artículo 97 del CC, manifestamos que la sentencia recurrida cumple con lo recogido en el citado precepto, siendo prudente, en cuanto a la cantidad y la duración temporal, habida cuenta que la demandada no tiene trabajo, y que pese a la titulación y experiencia profesional adquirida como consecuencia de la pandemia, es difícil una rápida inserción laboral dado que ya no es necesario tanto personal auxiliar en los hospitales.. Por lo tanto, el motivo de recurso se desestima entendiendo correcta la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia.

Quinto.-Uso del vehículo matrícula .... VPF

Si bien en la pieza de medidas provisionales se atribuyó el uso del vehículo a la entonces esposa y su hija, en la sentencia se desestima la pretensión de la actora porque al haberse establecido en 2014 un régimen de separación de bienes, estamos ante un bien que pertenece a una sociedad ajena al patrimonio a liquidar.

Consta acreditado que, ambos acordaron la compra del nuevo vehículo y que la compra se hizo con cargo a la empresa del recurrente porque, por motivos fiscales, era más beneficioso que si lo adquiría como persona física. Hay que señalar que, pese a que en dicha empresa el administrador único es el hoy recurrente, no se ha justificado el motivo de la existencia de dos vehículos de alta gama si la empresa no tenía ningún trabajador a su cargo.

También consta acreditado que el vehículo se adquirió con la única finalidad de servir de medio de transporte a la madre y la menor, fijándose su adquisición en el momento inmediatamente anterior al nacimiento de la hija de ambos. Ha quedado probado en la instancia que el vehículo siempre lo ha utilizado Doña Covadonga, haciéndose cargo de su mantenimiento y gastos.

Por lo tanto, esta Sala entiende que independientemente de la titularidad administrativo-formal del vehículo en cuestión, el mismo se adquirió para uso de la madre y la hija debido a que, viviendo en un chalet en la localidad de DIRECCION002, era necesario un medio de transporte para acudir a Salamanca, por eso, estimamos la impugnación a la sentencia en este apartado, otorgando el uso del mismo a Doña Covadonga y su hija.

Sexto.-Costas

Por aplicación del artículo 398.2, en relación con los artículos 394.1 in fine y 751 LEC, no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público e indisponible del interés debatido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Bruno y se estima la impugnación de la sentencia interpuesta por la representación procesal de Doña Covadonga, en cuanto a mantener el uso del vehículo matrícula .... VPF a favor de la hija y su progenitora.

Se informa a ambas partes que, en caso de discordancia sobre cualquiera de las cuestiones relacionadas con su hijo menor, pueden acudir no solo a la vía judicial, sino también a otras fórmulas legales también adecuadas para la solución de controversias como la mediación familiar, que es una forma de resolver sus discrepancias más rápida, pacífica, colaborativa y con menor impacto emocional tanto para la menor como para los progenitores.

Sin especial mención a las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.