Sentencia CIVIL Nº 360/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 191/2021 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000191/2021 Sección Séptima

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

SENTENCIA Nº 360

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA. DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.

En la Ciudad de Valencia, a catorce de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001778/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Braulio y WILHAN LTD, dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. MARTÍN JACOBO DE LA HERRAN SABICK y representados por el/la Procurador/a D/Dª JESUS RIVAYA MARTOS, y de otra como demandado - apelado/s CAIXABANK SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PATRICIA BLASCO ALVENTOSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA LÓPEZ MONZÓ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, con fecha 13 de enero de 2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D D. Braulio y WILHAN LTD contra CAIXABANK, S.A.: 1.- Absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella. 2.- Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes

se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 12 de septiembre de 2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Braulio y la entidad Wilhan LTD formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank reclamando el pago de 30.000.-€

Sustenta su pretensión en que los actores, el día 16 de junio de 2006, suscribieron un contrato con la mercantil Trampolín Hills Golf Resort SL por el que adquiría una vivienda para su uso particular, la ubicada en el Bloque NUM000, Modelo Zahara, de la fase II, en Campos del Rio, Murcia. Se pactó un precio de 95.000.- € y la entrega debía realizarse a mediados de 2009.

El actor entregó a cuenta la suma de 30.000.-€, 3000 en un cheque y 27.000 mediante una transferencia internacional a la cuenta que tenía la promotora en Caixabank, según consta en el documento número 4 obtenido por medio de las diligencias preliminares. La finalidad de la compra era que el sr. Braulio tuviera una vivienda vacacional en España si bien los pagos se canalizaron por medio de la empresa Wilhan LTD de su exclusiva titularidad y destinada a gestionar el patrimonio bursátil del actor.

La mercantil Trampolín se halla sumida en un procedimiento concursal y no ha concluido la obra.

La representación procesal de Caixabank se opuso a la pretensión actora alegando que no estaba acreditada la finalidad residencial de la vivienda. Según los recibos, el actor adquirió dos viviendas, ya que algunos recibos se refieren a otra vivienda. Tampoco se hallan acreditados los pagos dado que en las diligencias preliminares dijo que los pagos se hicieron por medio de tres cheques, uno de 3000, otro de 17.000 y otro de 10.000 y ahora cambia el relato y habla de un cheque y de una transferencia. El anticipo que invocan haber realizado, no consta quien lo hizo. Además, los pagos los hizo la mercantil y uno de los tres recibos se refiere a otro apartamento.

Caixabank abrió una cuenta especial y emitió los correspondientes avales individuales y la parte actora aceptó un aval de la propia empresa que iba unido a un descuento en el precio.

La Sentencia de instancia desestima la demanda. Considera que el destino residencial de la vivienda se convierte en un hecho constitutivo de la pretensión

actora y el actor no ha probado la finalidad de la adquisición. Tampoco ofrece justificación alguna a la existencia de dos recibos en lugar de una única transferencia de 27.000.-€. Además, se hizo constar la intervención de la mercantil.

Contra dicha resolución se alza la parte actorainvocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo

461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005: <

>'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de

Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. -Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia (art.

218.1 LEC).

2.-A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones

planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO. Con carácter previo al examen de los motivos concretos del recurso, consideramos conveniente indicar que la Ley 57/1968 no ampara cualquier adquisición de una vivienda, sino únicamente aquella que está destinada a constituir residencia familiar, ya permanente ya temporal. Así el Artículo 1 dispone: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial"

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia del 24 de enero de 2018, Roj: STS 124/2018, Nº de Recurso: 2134/2015, Nº de Resolución: 33/2018, Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN, dispone:

" 1.ª)Como declara la sentencia de esta sala 436/2016, de 29 de junio , referida a la misma promoción que el presente litigio, el rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores, de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad 'deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador', de manera que la referencia de la d. adicional 1.ª be) de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación) a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse 'en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios'. Además, debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar, a lo que se une la circunstancia de que algunos ingresos se hicieran por despachos de abogados o compañías de inversión.

2 .ª)La jurisprudencia de esta sala sobre la responsabilidad de las entidades de crédito, con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , por admitir anticipos de compradores en una cuenta ordinaria del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 74/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , 459/2017, de 18 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ) no es aplicable en contra de la entidad aquí demandada-recurrida, porque esta sí exigió al promotor la apertura de una cuenta especial sujeta a un riguroso control e informó a todos los compradores hoy recurrentes de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta

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especial y no en ninguna otra. De ahí que sea aplicable en su favor la puntualización de la sentencia 502/2017, de 14 de septiembre, cuando descarta la responsabilidad de la entidad por los pagos que no se ingresaron en ninguna cuenta del promotor abierta en la misma.

3 .ª) La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Frente a esta jurisprudencia no puede prevalecer, contra lo que considera la sentencia recurrida, el efecto prejudicial de cosa juzgada positiva de dos sentencias firmes dictadas en sendos juicios ordinarios seguidos a instancia de algunos de los hoy recurrentes contra la promotora-vendedora: primero, porque lo que se ventiló en ambos litigios fue, fundamentalmente, la resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento del vendedor ( arts. 1124 CC y 3 de la Ley 57/1968 ); segundo, porque en esos juicios ordinarios no fue parte la entidad de crédito aquí demandada- recurrida, que por tanto no pudo defenderse del presunto amparo de las compraventas especulativas en la Ley 57/1968; tercero, porque como declara la sentencia de esta sala 582/2017, de 26 de octubre , el carácter imperativo de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable que su art. 7 atribuye a los derechos de los compradores impiden que esta sala pueda eludir la cuestión, necesariamente esencial, de si el recurrente se encuentra o no comprendido en el ámbito de protección de la ley; y cuarto, porque, como en el caso de la misma sentencia 587/2017 , la entidad aquí demandada-recurrida no ha podidoimpugnar ante esta sala esa incorrecta apreciación de la sentencia de segunda instancia al haberle sido esta favorable por desestimar íntegramente la demanda. Cabe destacar por último, sobre este aspecto de la finalidad de la compra, la sentencia de esta sala 360/2016, de 1 de junio , por su relación con el caso de algunos de los aquí recurrentes, pues entonces se consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada. "

CUARTO: La parte actora invoca, como primer motivo de su recursoque la vivienda se adquirió para su uso vacacional y no como una inversión.

Alega que el juzgador de instancia no ha tomado en consideración, ni ha valorado, la prueba practicada en la instancia que acredita que la adquisición tuvo una finalidad residencial y concluye que el actor sería un inversor o especulador.

De la prueba practicada se desprende que la compra se hizo para darle un uso residencial o vacacional al socio único de la sociedad patrimonial Wilhan LTD. El actor es una persona física cuya actividad profesional es ajena al sector inmobiliario o financiero. La mercantil es una sociedad patrimonial cuyo único socio es el actor.

En todo caso, era la demandada la que debía acreditar que la vivienda no tenía una finalidad residencial. En el presente caso, no concurre ningún dato que permita extraer la certeza de que el demandante adquirió la vivienda para su posterior comercialización.

Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.

Hemos de partir de que la vivienda es adquirida por una mercantil, que es quien abona su precio, por lo tanto, rige la presunción de que no está destinada para el uso personal residencial, permanente o temporal del adquirente, sino que la compra tiene una finalidad mercantil o inversora puesto que se integra en el patrimonio empresarial, y este tipo de adquisiciones no gozan de la protección que ofrece la Ley 57/1968. No debemos olvidar que el beneficio económico de una sociedad puede proceder del arrendamiento a terceros o del aprovechamiento por la misma mercantil, pero siempre con una finalidad mercantil, distinta al mero uso residencial del adquirente, extremos que se deducen de los documentos aportados a las actuaciones puesto que, en primer lugar, el contrato no se suscribió únicamente por el sr. Braulio si no que en el contrato consta, como adquirentes, tanto él como la mercantil Wilhan LTD y, en segundo lugar, porque los pagos se realizan por la mercantil no por la persona física.

Como segundo motivo del recurso,la parte apelante incide en la realidad de los pagos efectuados, invocando que ha quedado acreditada la entrega inicial y una posterior transferencia de 27.000.- €

La parte apeladadestaca que en las diligencias preliminares se hablaba del pago mediante 3 cheques y en la demanda se refiere a un cheque y una transferencia.

En la cuenta de la demandada existe un transferencia de 27.000.- €, de fecha 14 de julio de 2006, pero no consta quien es el ordenante. Es por transferencia, no se trata de dos cheques, y no son dos anticipos, como reflejan los dos recibos aportados por la demandante.

Si la actora dice que hizo dos anticipos, uno de 10.000 y otro de 17.000 no puede ahora sostener que se trata de una única transferencia de 27.000.-€

Además el ingreso de 27.000.-€ no consta acreditado quien lo realizó.

Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.

A lo expuesto, sobre la finalidad mercantil de la compra, hemos de añadir que tampoco constan debidamente acreditados los pagos.

Así el actor aporta un documento que refleja una primera entrega de tres mil euros, cuya justificación se realiza mediante la copia del recibo (f. 48) y su ingreso en la cuenta de la vendedora (f. 110) por importe de 2.982.-€, y si bien, en el documento bancario se menciona a Braulio, el recibo se expide a nombre de Wilhan

LTD, por la vivienda bloque NUM000.

Se aporta copia de un recibo, que reflejaría una segunda entrega, que igualmente la realiza la mercantil, el 17 de julio, por importe de 17.000.-€, pero relativa a otra vivienda, la vivienda del bloque NUM001 (f. 47), y este pago no consta en el extracto bancario.

Por último, aparece una tercera entrega, también efectuada por la mercantil, de 10.000.-€ respecto de la vivienda en bloque NUM000, cuyo recibo se halla unido al folio 47 y que no consta en el extracto bancario de la demandada.

La parte actora sostiene, que las dos últimas entregas se corresponden con la que aparecen en el extracto bancario, en el apunte que obra al folio 86, en el que se puede leer " CURRENCIES DIR TRANS. DIVISAS, 13/07/2006, ABONOS- ENTREGAS-INGRESOS, OPERACIONES DERIVADAS DE COMPRAVENTA DE

DIVISAD (BILLETES Y DOCUMENTOS), 27.000.-€", alegato que no podemos acoger porque no coincide con las dos entregas independientes que representan los recibos y, además, en tal apunte no aparece reflejado el nombre de ninguno de los adquirentes, como sí podemos leer en otras transferencias, por lo que podría haberlo realizado cualquier persona, sin que exista otro dato que permita atribuirlo a los actores.

QUINTO.Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, relativos a que la compra no tuvo una finalidad residencial y a que no se han acreditado las entregas, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimarse el recurso, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Braulio y la entidad Wilhan LTD contra la Sentencia de fecha 13 de enero de 2021 dictada en los autos número 1778/2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valencia, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a catorce de septiembre de dos mil veintidós.