Sentencia Civil Nº 361/2004, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 367/2004 de 28 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN 8ª

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilmo Sr DON IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Magistrados: Ilma Sra DOÑA CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Ilmo Sr DON RAFAEL LOPE VEGA

Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jerez de la Frontera (anteriormente Juzgado de Primera

Instancia e Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera)..

Asunto nº 651/2003

Rollo de apelación nº 367/2004

S E N T E N C I A Nº 361/2004

En Jerez de la Frontera a veintiocho de diciembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, con sede en Jerez de la Frontera e integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de febreo de 2004 en autos de juicio de separación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jerez de la Frontera.

El recurso fue formulado por doña Marina , representada por la procuradora señora González Medina y asistida por el letrado don Juan Luis Vega Pérez.

Intervino en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

Es apelado don Ricardo .

Ha sido ponente el Magistrado RAFAEL LOPE VEGA, que expresa el parecer del Tribunal en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jerez de la Frontera se dictó sentencia el 13 de febrero de 2004 en los presentes autos, cuyo Fallo es el siguiente: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por doña Marina contra don Ricardo , aprobar íntegramente el auto de medidas provisionales adoptado por este Juzgado el día 28 de julio de 2003 y desestimar la petición de pensión compensatoria solicitada por la señora Marina .

Entre esas medidas aprobadas se estableció una pensión alimenticia a favor de los dos hijos por importe del 20% de todos los ingresos mensuales que perciba el señor Ricardo por todo concepto y en cualquier caso no menos de 180 euros mensuales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la señora Marina formuló recurso de apelación en el que solicitó:

-La elevación de la cuantía de la pensión de alimentos establecida como medida definitiva en la sentencia apelada al 30% de los haberes líquidos que por cualquier concepto perciba el demandado.

-El establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la señora Marina por importe del 20% de los haberes líquidos que por cualquier concepto perciba el demandado.

-Que se exhorte al demandado a cumplir todas las medidas bajo amenaza de ser imputado de un delitio de desobediencia, con exigencia del abono inmediato de las cantidades atrasadas y no abonadas.

Se da por reproducida la argumentación que al respecto se formula en el recurso de apelación, sin perjuicio de resumirla brevemente según sigue:

-Respecto al incremento de la pensión de alimentos dijo que la manutención de dos hijos de corta edad y el trabajo esporádico de la señora Martínez como limpiadora lo exigirían, argumentado que la señora precisa la ayuda económica de sus familiares e incluso ayuda asistencial.

-En cuanto a la pensión compensatoria dijo que la señora Marina sufre un desequilibrio económico como consecuencia de la separación. Dijo que la señora se dedicaba a su trabajo doméstico antes de la separación, que el señor Ricardo es un buen escayolista, que el trabajo doméstico por horas está mal pagado y que la señora ha perdido incluso algunas casas por tener que atender a numerosas citaciones judiciales. Insistió a continuación en la mala fe del señor Ricardo , que se pondría de manifiesto por su actitud durante la tramitación del procedimiento, resaltando por ejemplo los daños en el mobiliario familiar que habría causado el señor Ricardo .

-Además realizó consideraciones sobre el incumplimiento de las medidas provisionales por el señor Ricardo .

TERCERO.- Ni la representación del señor Ricardo ni el Ministerio Fiscal hicieron ninguna alegación al recurso de apelación.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, fue turnada la ponencia al Magistrado RAFAEL LOPE VEGA, que ha redactado la presente resolución que expresa el parecer de la sección. Para deliberación, votación y fallo se señaló el 14 de diciembre de 2004. En la tramitación del recurso se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La discrepancia de la parte recurrente en el presente procedimiento se refiere al importe de la pensión alimenticia y a la denegación de una pensión compensatoria. La pensión alimenticia se fija en la sentencia recurrida en un 20% de los ingresos mensuales que por todo concepto perciba el señor Ricardo , con un mínimo de 180 euros mensuales. Argumenta la sentencia recurrida que la señora Marina no ha acreditado ni un aumento de los ingresos del señor Ricardo ni un aumento de las necesidades de sus dos hijos y añade que la cuantía se fijó en su momento en atención a que el señor Ricardo se encontraba parado y que sus ingresos mensuales medios cuando trabajaba eran de 900 euros. Al folio 43 de las actuaciones consta, en el acta de juicio, que el señor Ricardo admitió que sus ingresos cuando trabaja llegan hasta unos 1.100 euros mensuales. Consta también que el señor Ricardo es oficial de segunda escayolista, lo cual nos hace pensar que los supuestos de desempleo serán esporádicos, pues es un hecho notorio que se trata de una profesión con demanda de trabajadores en estos momentos, ya sea en la misma localidad de Jerez o en otros lugares a los que se desplazan los trabajadores para encontra ocupación. Además de esas consideraciones fácticas hay que tener en cuenta el criterio expuesto ya en otras resoluciones de esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, por ejemplo en Sentencia de 8 de enero de 2004 (EDJ 2004/13099 ):

Para la resolución del tema deviene fundamental la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii" (SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuva r sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

En base a todo ello estimamos que el recurso de apelación debe ser acogido en este punto para establecer la obligación de don Ricardo de abonar a sus dos hijos menores de edad, Luis Antonio y Blas , el 30% de los ingresos mensuales que perciba por todo concepto, con un límite mínimo de 270 euros mensuales. En consideración a los ingresos admitidos en juicio por el señor Ricardo y, sobre todo, en atención a las necesidades de dos niños nacidos en diciembre de 1993 y mayo de 1997, entendemos que es más ajustada la cantidad indicada que la que se fijó en las medidas provisionales.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria que solicita la señora Marina , la sentencia recurrida la deniega en base a que no resulta acreditado el desequilibrio patrimonial en que debe fundarse la concesión de una pensión de ese tipo. En este punto compartimos la solución de la sentencia recurrida. Conviene mencionar aquí los razonamientos expuestos en Sentencia de 9 de abril de 2003, también de esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, (EDJ 2003/92013 ):

Siempre debe probarse por quien demanda tal pensión la existencia de desequilibrio a los efectos que requiere el artículo 97 del Código Civil , no se ha probado el desequilibrio que exige la ley que como ya sabemos la pensión compensatoria no es un mecanismo equiparador de economías dispares ni dador de cualificaciones profesionales que no se tienen, y, finalmente, tal instituto no entra en juego cuando ambas partes tienen sus propias fuentes de ingresos con las que atender a sus propias necesidades.

Puesto que la señora Marina admite que trabaja en tareas de limpieza, y ante la falta de prueba sobre los ingresos obtenidos, parece correcta la conclusión que alcanza la sentencia recurrida según la cual no se ha probado el desequilibrio patrimonial en el que podría fundarse la concesión de una pensión compensatoria.

TERCERO.- En el recurso se solicita que se exhorte al demandado al cumplimiento de las medidas adoptadas bajo amenaza de ser imputado de un delito y que se le exija el abono inmediato de las cantidades atrasadas y no abonadas. Esas cuestiones no pueden ser objeto de pronunciamiento en un recurso de apelación pues en todo caso se podrían referir a la fase de ejecución de sentencia, ejecución que corresponde al Juzgado que dictó la resolución recurrida, sin perjuicio de los posibles recursos legalmente establecidos, en su caso.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no proceda la condena en costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Marina contra la sentencia dictada en el presente procedimiento el 13 de febrero de 2004 , sentencia que revocamos parcialmente, por lo que condenamos a don Ricardo a abonar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos Luis Antonio y Blas el 30% de sus ingresos mensuales que por todo concepto perciba el señor Ricardo , con un límite mínimo de abono de 270 euros al mes. Desestimamos el resto de pretensiones del recurso de apelación y confirmamos por tanto en todo lo demás la resolución recurrida.

Sin que proceda imponer las costas del recurso de apelación a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, conforme a la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación y que se presentará ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, juzgando en segunda instancia los pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el magistrado ponente que la redactó en el día de su fecha. Doy fe.