Sentencia Civil Nº 361/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 190/2004 de 14 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA , SENTENCIA: 00361/2004

SENTENCIA Nº 361 / 2004

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. JUAN IGNACIO MEDRANO SÁNCHEZ

En ZARAGOZA a catorce de Junio de dos mil cuatro.

En nombre de S. M. el Rey;

Vistos por la Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de Apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000834/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, de los que dimana el presente ROLLO DE APELACIÓN núm. 190 de 2004; en los que aparece como apelante la demandante "AUTOMATICOS TOPI, S.L." representado/a por el/la procurador/a D./Dª JUAN FERNANDO TERROBA MELA y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª MARIA-JESUS MONREAL SALDAÑA; y como apelado la demandada "AXA AURORA IBERICA S.A." representado/a por el/la procurador/a D./Dª SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª MIGUEL ANGEL CASTEL ALONSO; siendo Magistrado Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 2 de febrero de 2004, cuya parte dispositiva dice: " FALLO : ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad AUTOMATICOS TOPI, S.L. contra por la Compañía aseguradora AXA, AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a los siguientes pronunciamientos:

1-Al pago a la actora de la cantidad de 1.675,83 euros.

2- Al pago de los intereses previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde la fecha de ambos siniestros, hasta la de esta resolución.

No hay especial pronunciamiento respecto de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificado dicha sentencia a las partes por la representación procesal de de la demandante AUTOMATICOS TOPI S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2004, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La única cuestión objeto de disenso entre las partes es la relativa a la "preexistencia" de los bienes que se dicen robados a la asegurada. En este sentido no podemos dejar de tener en cuenta la doctrina jurisdiccional interpretadora del art 38 de la Ley del Contrato de Seguro en su párrafo relativo a la "preexistencia" de bienes asegurados. Así, la S.T.S. de 12 de julio de 2001 recuerda que " El art 38, en concordancia con el 2 de la Ley de Contrato de Seguro, establece a favor del asegurado presunción de preexistencia, lo que no le releva de la necesaria prueba para deducir aquella o complementarla, así como de la contraprueba a cargo de la Aseguradora, dada su posición preeminente en la relación contractual (Sentencias de 30-51986 y 31-21-1992) ". De esta manera y como con expresión gráfica define la S.T.S. de 31-12-1992, " la prueba de la preexistencia a cargo del asegurado ... no es rígida, por las dificultades que en la mayoría de los casos se presentan. El precepto (art 38) es flexible, pues parte de la presunción que refiere ... también deja abierta la posibilidad de estimación en línea de racionalidad por falta de pruebas disponibles más contundentes y, en su caso, de contra pruebas destructoras de la preexistencia ... ". En idéntica línea la S.T.S. 20-diciembre-2002.

SEGUNDO.- En el caso de autos resulta no excesivamente sencilla la prueba de la cantidad de tabaco que en un momento determinado se lleva en una furgoneta de reparto. En todo caso, la póliza se contrató para es cobertura, por lo que la aseguradora tenía que ser conocedora de esa realidad. Sin embargo, ello no exime a la empresa aseguradora de aquilatar con mayor precisión los diversos pasos que se dieron el día de las sustracciones.

Así, respecto al incidente habido el día 13 de febrero, éste tuvo lugar hacía las 9'30 h. Y en este supuesto no consta que se hubiera utilizado la mercancía para rellenar otras máquinas, pues la explicación que da el testigo Sr. Jesus Miguel es convincente. Primero arregló una máquina y luego estaba despachando con el encargado del restaurante "Los Zarzales" averiguando las cajetillas que iba a necesitar para rellenar la máquina. Por lo tanto, en este supuesto -y haciendo uso de la flexibilidad que jurisprudencialmente hemos reseñado- entra dentro de la lógica la concesión de toda la factura que se dice sustraída (1.806'05 - 90'15 € de franquicia), es decir: 1.716'35 €.

TERCERO.- En cuando al segundo de los robos, si bien es cierto que las dudas puedan ser mayores por razón de la hora en que se produjo el siniestro cubierto por la aseguradora, este Tribunal considera que sería realmente difícil acreditar que "no" se había descargado todo o parte del material facturado. El desarrollo y la mecánica de este negocio no permite una prueba "exacta" de lo que en cada momento hay en la furgoneta de reparto, lo que debería de ser conocido por la aseguradora. Por eso la jurisprudencia establece aquella flexibilidad en materia de prueba.

Lo mismo puede predicarse de las cantidades aproximativas que se llevaban para "cambio" (unos 900 euros).

CUARTO.- En atención a lo expuesto y a la naturaleza de lo debatido, y al contexto en que se desarrolla, esta Sala considera que procede tener por acreditada la "preexistencia" de los bienes que se dicen sustraídos.

Ahora bien, las concretas dudas de hecho suscitadas, permitirán no hacer condena en las costas de ninguna de ambas instancias (arts 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "AUTOMATICOS TOPI S.L.", debemos revocar parcialmente la sentencia ya reseñada. Condenando a la demandada, "AXA, AURORA IBERICA S.A." a que indemnice a la actora en la cantidad de CINCO MIL VEINTICINCO EUROS con DOS CENTIMOS (5.025' 02 €). Confirmándola en todo lo demás. Sin costas en ninguna de ambas instancias.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.