Sentencia Civil Nº 361/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 584/2005 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00361/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NÚM. 584/05

Sección Segunda

S E N T E N C I A NÚM. 361/06

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a veinte de junio de dos mil seis.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 2 de 2005 , sobre acción negatoria de servidumbre y de restitución, (Rollo de Sala número 584 de 2005), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Santander, seguidos a instancia de Dª Nuria contra Dª Blanca y D. Jesús .

En esta segunda instancia han sido partes apelantes Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª Begoña Peña Revilla y dirigido por el Letrado D. Luis Revenga Sánchez; Dª Blanca Y D. Jesús , representados por el Procurador D. César Álvarez Sastre y dirigidos por el Letrado D. José Felipe Arronte Gutiérrez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 23 de mayo de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Peña Revilla, en nombre y representación de Dª Nuria , debo declarar y declaro que los demandados Dª Blanca y D. Jesús , representados por el Procurador Sr. Álvarez Sastre, deben cesar en el uso de las fachadas de las edificaciones de la actora y de su pared de ladrillo exclusivamente ubicada en su propiedad, condenándoles en consecuencia a retirar la tabla metálica apoyada en la pared propia de la actora en el límite entre las fincas nº NUM000 y nº NUM001 -del demandado D. Jesús -, de un lado, y el anclaje superior, instalada sobre la edificación de la actora, de la chimenea colocada por la propiedad de la finca nº NUM002 -de Dª Blanca -; desestimando el resto de las pretensiones deducidas con la absolución de los demandados; y sin que haya lugar a imponer costas procesales".

SEGUNDO: Que notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Nuria se presentó escrito solicitando aclaración, añadiendo a la parte dispositiva la condena al dueño del número siete de retirar la tejavana hasta la mitad de la pared medianera que separa su predio del que es propiedad de la actora.

TERCERO: Que por el mismo Sr. Magistrado-Juez se dictó Auto con fecha 2 de junio de 2005 conteniendo la siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: S.S.ª, por ante mí, el Secretario, DIJO: Que no ha lugar a la aclaración de la Sentencia".

CUARTO: Contra dicha Sentencia las representaciones procesales de la partes interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y una vez finalizado se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se tramitó el correspondiente rollo de sala y se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día de ayer.

QUINTO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora y apelante insiste en la procedencia de la condena a demoler la tejavana construida por el Sr. Jesús .

Inicialmente esa parte sostuvo que su pretensión se fundamentaba en el pleno dominio no gravado por servidumbre alguna que ostentaba sobre la pared en la que decía apoyarse tal tejavana, ejercitando expresamente la correspondiente acción negatoria. Indiscutido el hecho establecido en la sentencia de que la tejavana no toca pared alguna de la parte actora, se arguye ahora para justificar tal pretensión de condena que la tejavana se ha construido ocupando terreno propio del actor que antaño estuvo en parte ocupado por una antigua pared medianera de la que hoy no queda sino algún vestigio.

Con el recurso de apelación puede perseguirse una nueva resolución favorable al recurrente, pero tal facultad ha de hacerse "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia" ( art. 456 LEC ). Se constata tras la lectura de la demanda y del escrito de formalización del recurso que el recurrente abandona su argumentación inicial -propia de una acción negatoria de servidumbre- y la sustituye por otra diferente -que se corresponde con la reivindicatoria del terreno que se dice ocupado-. Consecuentemente con tal actuar y lo establecido en el citado art. 456 LEC , su recurso debe ser rechazado, imponiéndole las costas correspondientes ( art. 398 LEC ).

SEGUNDO: La parte codemandada impugna la sentencia de instancia, en cuanto la misma condena a retirar la tabla metálica y el anclaje de la chimenea instalados en paredes de la demandante.

En cuanto al anclaje, parece venirse a razonar, por un lado que la chimenea se eleva sobre terreno propio de la codemandada Sra. Blanca y por otro que "los cables se anclan en la fachada de mi representada". El primer argumento es irrelevante a los fines del recurso pues la acción ejercitada era la negatoria de servidumbre alguna que justificara que los codemandados pudieran valerse de paredes no medianeras para apoyar sus construcciones; y el segundo, plantea la cuestión de una nueva valoración de la prueba practicada, concretamente de la fotografía ocho de las de la contestación. Contra el criterio de estos impugnantes, la Sala no puede confirmar con esa imagen su tesis, la de que "los cables se anclan en la fachada de mi representada".

Y en lo que se refiere a la tabla metálica adosada a la pared de la parte actora, el motivo es doble, por un lado que la construcción se asienta sobre terreno propio o "medianero", lo cual es irrelevante como se explicó más arriba, y por otro que no se ha acreditado que "el listón de madera adosado a la pared de la actora transmita carga alguna que le perjudique". En cuanto a esto, la propiedad se presume libre, no gravada, y como derecho real más absoluto que hay, atribuye a su titular el derecho de excluir a los demás, quienes carecen de cualquier ius utendi de lo que no les es propio, aun cuando pudiera tratarse de un uso inocuo.

En resumen, como los demandados no están legitimados para aprovecharse de las paredes propias del actor, su impugnación de la sentencia debe ser desestimada con la consiguiente imposición de las costas ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Nuria , Dª Blanca Y D. Jesús , contra la Sentencia de referencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Santander, confirmándola en su integridad e imponiendo las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.