Sentencia Civil Nº 361/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 309/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 309/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0002082

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000309/2007-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000768/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: María Teresa y Héctor

Procurador/es: JOSE LUIS CORDOBA ALMELA y LUIS MIGUEL GONZALEZ LUCAS

Letrado/s: EVA ALBERT GOMEZ

Apelado/s: MINISTERIO FISCAL

Procurador/es :

Letrado/s:

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a siete de noviembre de dos mil siete

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000361/2007

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada D/ª. María Teresa y Héctor , representada por el Procurador Sr. CORDOBA ALMELA, JOSE LUIS y GONZALEZ LUCAS, LUIS MIGUEL y asistida por el Ldo. Sr. ALBERT GOMEZ, EVA, frente a la parte apelada MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000768/2006 se dictó en fecha 28-02-07 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE las demandas, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 26 de mayo de 1988, entre las partes, D. Héctor y DÑA. María Teresa, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Los hijos menores de ambas partes , Rogelio Y Pedro Francisco, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores , quedarán bajo la guardia y custodia de la madre.

3º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio, en defecto de acuerdo , los fines de semana que el padre no tenga guardias, con un máximo de dos fines de semana al mes, desde el viernes a las 18 horas (de no poder, por motivos laborales recoger a los menores el viernes, los podrá recoger el sábado a las 10 horas y de no poder tampoco el sábado, los podrá recoger domingo a las 10 horas), hasta el domingo a las 21 horas (de no poder disponer del domingo, los devolverá el sábado a las 22 horas) , debiendo el padre comunicar a la madre las fechas en que se van a desarrollar las visitas dentro del mes anterior, acompañando calendario de guardias. Asimismo, podrá recoger el niño menor, Pedro Francisco, a la salida de las clases de inglés, con preaviso a la madre al menos , con 24 horas de antelación, devolviéndolo al domicilio a las 20'30 horas. También podrá recoger al hijo Rogelio, los viernes a la salida del colegio, a fin de comer con el mismo , siempre que ambos estén de acuerdo. Además, se fijan los siguientes periodos vacacionales (la elección de los periodos se hará de común acuerdo y, en caso contrario, por el sistema que a continuación se establece):

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo hasta el 30 de junio con la madre; desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre; desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre y desde el 1 de septiembre hasta el último día de vacaciones de verano con el padre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

4º.- Se señala la cantidad de MIL QUINIENTOS (1500) EUROS en concepto de alimentos en favor de los hijos, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los hijos.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar , sito en San Juan, RAMBLA000 NUM000, NUM001 NUM002 a la esposa y a los hijos menores del matrimonio.

6º.- Ambos cónyuges deberán de abonar el 50% del importe de los Préstamos gananciales e IBI, siendo de cuenta de cada usuario los gastos de consumo de las viviendas.

7º.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria en favor de la esposa.

8º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante y demandada D/ª. María Teresa y Héctor , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000309/2007 señalándose para votación y fallo el día 20-11-07.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes interponen recurso de apelación frente a la Sentencia de divorcio dictada en la instancia. Los motivos de los dos recursos deben examinarse conjuntamente por afectar en algún caso a las mismas medidas.

SEGUNDO.- Régimen de visitas de los hijos.- En lugar de establecer el régimen que puede considerarse ordinario, el juzgado ya ha tenido en consideración las obligaciones profesionales del esposo, en términos que la Sala considera razonables, por lo cual vista la oposición que formula la esposa no ha lugar a ninguna modificación adicional, dejando a salvo en esta materia la flexibilidad con la que los cónyuges pueden proceder de mutuo acuerdo, máxime si se tiene en cuenta la edad de los hijos, que habrán de disponer de cierta previsión y autonomía para la organización de su tiempo libre.

TERCERO.- Pensión de alimentos de los hijos.- Teniendo en consideración la mayor aportación documental en el proceso principal y en especial la información fiscal proveniente del ejercicio 2005, que cifra los ingresos del esposo en 74.175 euros, la pensión de alimentos ha sido correctamente fijada en 750 euros para cada uno de los hijos , debiendo ponderarse a este efecto cuantos datos obran en autos sobre el nivel de vida del matrimonio así como que la contribución material de la esposa habrá de ser forzosamente más limitada debido a la diferencia de ingresos. Por tanto no ha lugar a estimar ninguna de las pretensiones contrapuestas que al respecto mantienen las partes.

CUARTO.- Pensión compensatoria a favor de la esposa.- Aunque la esposa cuenta con ingresos propios y estables por su condición de funcionaria, los del esposo prácticamente los triplican y deben considerarse como factores adicionales la duración del matrimonio y la dedicación futura de la esposa a la familia inherente a la función de custodia asumida , por lo que a juicio de la Sala concurren los presupuestos necesarios para dar lugar a esta pensión en conformidad con el art. 97 y concordantes CC, con carácter en principio indefinido y en la cuantía que se determinará en el fallo.

QUINTO.- Uso de la vivienda sita en la PLAYA000, AVENIDA000 nº. NUM003 , URBANIZACIÓN000 .- Aunque es cierto que el criterio general (por todas, Sentencia de 18 de mayo de 2006 ) en los procedimientos de separación o divorcio es no pronunciarse sobre el uso de otra vivienda que no sea la familiar, pues sólo a ella se refiere el art. 96 CC, no lo es menos que en el caso presente según se ha referido en autos el matrimonio hacía un uso estimable de esta segunda vivienda, lo que permite atribuirle también la consideración de vivienda familiar a estos efectos (en sentido análogo, entre otras, la sentencia de 4 de octubre de 2006 ). Y, esto sentado, es evidente que procede atribuir su uso al esposo , si bien con la limitación temporal impuesta por el precepto citado.

SEXTO.- Uso de las plazas de garaje de la vivienda sita en RAMBLA000 nº. NUM000 de San Juan.- El matrimonio es titular de varias en el mismo edificio donde se encuentra la vivienda familiar, y a este respecto lo único que cabe decir es que el uso de aquellas plazas de aparcamiento que puedan estimarse anejas a la vivienda corresponderá al cónyuge que tenga ésta asignada (entre otras muchas, Sentencia de 12 de enero de 1998 ), y si por su número o por otra causa hubiera alguna en que no concurra dicha condición estará excluida de tal atribución. Pero no hay causa bastante para conceder su uso al esposo o pronunciarse sobre ella en otra forma en esta resolución, pues se trata de una cuestión de administración de bienes comunes que habrá de plantearse por el cauce procesal adecuado.

SÉPTIMO.- Retirada por el esposo de efectos de la vivienda familiar.- La conclusión es parecida a la del caso anterior, si bien en este caso resulta aún más clara la inadecuación de procedimiento, pues lo que se pretende es una medida típicamente ejecutiva.

OCTAVO.- Al estimar en parte ambos recursos no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por D. Héctor, representado por el procurador Sr. González Lucas, y por Dª. María Teresa, representada por el Procurador Sr. Córdoba Almela, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 28 de febrero de 2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en cuanto a los siguientes particulares:

a) El Sr. Héctor abonará a la Sra. María Teresa una pensión compensatoria de 250 euros mensuales , con el mismo régimen de actualización y pago que la de alimentos.

b) Se atribuye al Sr. Héctor el uso de la vivienda sita en la PLAYA000, AVENIDA000 nº. NUM003, URBANIZACIÓN000, por un plazo de dos años a contar desde la fecha de esta resolución. Se aplicarán a los gastos de esta vivienda las mismas medidas establecidas en el apartado sexto del fallo.

Confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.