Sentencia Civil Nº 361/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 384/2007 de 01 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00361/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2007

En OVIEDO, a uno de Octubre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº361

En el Rollo de apelación núm. 384/07, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 309/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Pravia, siendo apelante METECNO ESPAÑA S.A., demandante, representado por el Procurador Sr. Rafael Cobián Gil- Delgado y asistido por la Letrado Sra. Ana Castiella López-Arostegui y como apelante DOÑA Flor , demandada, representado por el Procurador Sra. Purificación Marcos Gegunde y asistido por el Letrado Sr. Raúl García Ortiz; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó sentencia en fecha 30 de Marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la entidad Metecno España S.A. contra Doña Flor , debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la entidad actora la cantidad 49.571,73 euros más los intereses legales devengados sobre dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, el día 31 de mayo de 2006. Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Metecno España S.A. y por Flor , del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Metecno España oposición al mismo y Flor impugnación del recurso de apelación. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de Septiembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Trae causa este recurso de la demanda presentada por la actora en reclamación de la parte del precio no satisfecho ( 49.571,73€ de un total de 113 276, 95) correspondiente a los paneles suministrados a la demandada destinados por este ultima a su instalación en tres obras en cuya construcción participaba como subcontratista, concretamente en dos polideportivos municipales, situados respectivamente en las localidades de Soto del Barco y San Juan de la Arena y una nave industrial sita en la parcela H del Sector 3 del Polígono Industrial de Roces de la ciudad de Gijón, reclamación a la que se adicionaron los intereses devengados desde la fecha del vencimiento pactado en las respectivas facturas, por importe de 6.709,57€, resultado de aplicar los tipos de demora establecidos en la ley 3/ 2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y los legales que ambas cantidades devenguen desde la interpelación judicial.

A tales pretensiones se opuso la demandada en su contestación reconociendo el impago, pero justificándolo por la existencia en la actora de incumplimientos contractuales centrados en la existencia de defectos en el material suministrado de muy variada índole, que habrían impedido la correcta ejecución de los cierres y cubriciones a que iban destinados los paneles, calificando tal incumplimiento de parcial en relacion a los polideportivos, valorando la subsanación de las deficiencias en 34.622, 72 € , cuyo importe intereso se compensara del reclamado y de total el de la nave industrial.

En relación a los intereses negó su procedencia con fundamento en que siendo una prestación accesoria de la principal, no procedía su devengo al tener que desestimarse aquella.

La sentencia de primera instancia, rechazó las excepciones de incumplimiento contractual estimando íntegramente la demanda aunque el devengo de los intereses los fija desde la interpelación judicial y al tipo del interés legal ordinario.

SEGUNDO.- Frente a ambos pronunciamientos se alzan los recursos de la parte actora y demandada, reiterando la primera la pretensión de intereses articulada en la demanda y esta ultima las excepciones de incumplimiento contractual.

Debemos comenzar por obvias razones de lógica procesal por el enjuiciamiento del recurso de la demandada pues de su resultado dependerá la necesidad de enjuiciar el de la actora, dado el carácter accesorio del pronunciamiento a que afecta el mismo, pues si no hay deuda exigible no cabe constitución en mora.

En el mismo se plantea a la decisión de la Sala, con la denuncia de error en la valoración de la prueba que centra la impugnación, una pura cuestión de hecho cual la de determinar si por la Juzgadora de Primera instancia se ha efectuado una correcta valoración de la obrante en autos en base a la cual formó su convicción de inexistencia de incumplimiento contractual alguno imputable a la actora que justificara el impago de la cantidad reclamada.

El error denunciado se basa esencialmente en reputar injustificada la mayor eficacia probatoria dada a la prueba testifical y pericial propuesta por la actora en relación a la propia. Así se sostiene en su apoyo que el testigo Sr. Lorenzo , responsable del servicio de calidad de la entidad actora, en su declaración incurrió en imprecisiones y ausencia de contestación a las preguntas que le formuló en el acto del juicio, lo que ha su juicio ha de llevar a dar por buena la denuncia que efectuaba de existencia de un deficiente calibrado de la bobina que hubiera generado un desescuadre y falta de homogeneidad en parte de los paneles suministrados, a la vez que invoca que carece de todo fundamento la prevalencia dada a su testimonio frente al de los testigos que han declarado a su instancia, llegando incluso a denunciar que esa opción incurre en inconstitucionalidad por una supuesta discriminación basada en la distinta condición social de los testigos de una y otra parte. Esta ultima consideración y la conclusión que se postula en relación al a prueba testifical han de ser rechazadas ya ab initio y de plano, por absolutamente gratuita la primera y por carente de todo apoyo legal la segunda.

En relación a la prueba pericial se postula se de prevalencia a las conclusiones de su perito frente a las de la actora en que se basa la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia.

TERCERO.- Así centrados los términos de la impugnación, un nuevo examen y valoración de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia, en cuanto el análisis que lleva a cabo en la sentencia encuentra pleno apoyo en la misma.

Ello lo que ha de llevar a rechazar de la demandada, con el que no se pretende otra cosa que hacer prevalecer frente al citado, necesariamente mas objetivo, imparcial y desinteresado , el análisis mas subjetivo , parcial e intensado de la parte, que además, por cuanto seguidamente se razonará, carece de base probatoria que lo sustente.

A los solos efectos de ratificar lo razonado en la recurrida y a la vez agotar el derecho de la parte demanda a la tutela judicial efectiva con una respuesta motivada a su impugnación, a los argumentos contenidos en la sentencia de primera instancia, que se dan aquí por reproducidos en aras a la brevedad, se añade ahora que a la hora de valorar la prueba practicada ha de partirse del hecho indubitado de que el núcleo del debate ha estado centrado en la existencia o no de las deficiencias denunciadas por la recurrente en los paneles suministrados por la actora, consistentes esencialmente en una falta de homogeneidad por no ser paralelos, estando desescuadrados debido a un error en el calibrado de la perfiladora empleada en su fabricación, lo que habría impedido la adecuada unión o machihembrado entre si, dando lugar a que no cumplieran la finalidad de estanqueidad que les es exigible y a la aparición de filtración en las obras en que fueron colocadas.

Se trata así la cuestión a resolver de un problema eminentemente técnico que exige para su resolución de conocimientos específicos, de ahí que haya de darse absoluta prevalencia a la prueba pericial practicada al respecto frente al resto.

Pues bien, en relación a la misma en este caso se han practicado dos pruebas a instancia de una y otra parte y ante lo contradictorio de las conclusiones de los dos informes técnicos y la imposibilidad de integrar ambos, es necesario efectuar una opción por uno u otro. Opción que siempre ha de hacerse valorando cada uno de ellos según las reglas de la sana critica esto es de la lógica y máxima de experiencia a que alude el art. 348 de la L.E.Civil , reiterando el criterio ya establecido en el art. 632 de la precedente.

Con arreglo a tales criterios, teniendo en cuenta el contenido de los informes y las razones de ciencia dados en cada uno ha de reputarse lógica y razonable la opción seguida en este caso por la Juzgadora de dar prioridad a la hora de formar su convicción al informe pericial practicado a instancia de la actora por el ingeniero industrial Sr. Jaime , a mas de por cuanto se razona en la misma porque éste ha partido en su informe de un examen minucioso de todas las obras, y de los problemas que se denunciaban presentaban las mismas relacionados con los paneles suministrados por la actora, extrayendo unas conclusiones en base a razones técnicas que explica pormenorizadamente y que apoya en un amplio informe fotográfico. El citado perito descarta por completo la posibilidad de que exista desescuadre alguno de paneles por el proceso de fabricación realizado con bobinas que realizan siempre el mismo perfil para concluir que no se aprecia " ningún problema, deficiencia o incorrección en los paneles utilizados en las obras" con la sola salvedad de 5 abombamientos puntuales de escasísima entidad ( solo perceptibles por profesionales como explico pormenorizadamente en el acto del juicio) instalados en la nave industrial y que se corrigen de forma sencilla y eficaz, sin coste apreciable alguno, haciendo un agujero de un diámetro mínimo para que el gas que lo ha provocado salga al exterior , recobrando la chapa su perfil o posición original.

Según tal informe, las filtraciones denunciadas por la demandada y en la actualidad subsanadas, pues las tres construcciones se encuentran en uso, con utilización de los panales cuyo precio se reclama, se debieron a un defectuoso montaje de los paneles por la demandada, consistente en no haber sido correctamente juntados en esa fase. A las explicaciones dadas por el citado técnico tanto en su informe (f. 235 y ss de los autos) como en el acto del juicio se remite esta Sala por compartirlas en su integridad.

Frente a las mismas no puedan prevalecer las alegaciones impugnatorias vertidas en el recurso, absolutamente subjetivas y que en gran parte de los casos están haciendo supuesto de la cuestión, al partir de premisas que carecen de cualquier apoyo probatorio en autos, ejemplo de ello es la alegación de que el testigo de la actora se negó a contestar a sus preguntas, pues basta el visionado del acta del juicio para comprobar que contestó y explicó por activa y por pasiva, en forma concluyente y sin contradicción interna alguna el sistema de fabricación y corte de los paneles y como con el mismo no puede producirse el desescuadre denunciado, ratificando asi las conclusiones del perito Sr. Jaime , ya analizadas, que por si solas hacen decaer, sin necesidad de acudir a valorar las declaraciones de los testigos, la impugnación articulada, en el recurso.

Ello es así porque frente a esa contundente prueba pericial, que además resulta ratificada por el hecho de que a día de la fecha todas las obras en que se instalaron los paneles están terminadas y en uso con utilización para la función de cierre y cubrición de los suministrados por la actor cuyo precio se reclama, no puede prevalecer la practicada a instancia de la recurrente, la pericial porque el arquitecto Sr. Llaneza, en el mínimo informe que elabora ( f. doc. 41 de la contestación al f. 177 de los autos), basa la explicación de las deficiencias, muy genéricamente descritas, no en un contraste técnico de las mismas, sino en " referencias" de la propia demandada, siendo muy parca, por no decir nula, la explicación técnica de la imputación de responsabilidad que efectúa a la actora.

Tampoco desvirtúa las conclusiones del informe pericial de la actora el resto de la prueba practicada a instancia de la demandada, la documental sobre el coste de las obras de subsanación, porque toda ella es de elaboración unilateral de la citada y carece de refrendo probatorio, convirtiéndose así en una pura manifestación de parte y, la testifical, porque aunque se prescindiera de las relaciones de próximo parentesco y dependencia de la demandada que concurren en sus testigos, de las que derivan con fundamento dudas no desvanecidas de parcialidad, ya se ha razonado que el problema planteado es esencialmente técnico y por ello para su resolución ha de estarse a lo que resulte de la prueba pericial, tanto mas cuando las declaraciones de los testigos se limitan a afirmar la existencia de trabajos de subsanación de deficiencias por la aparición de filtraciones que imputan a defectos de fabricación de los paneles, pero sin explicar las razones técnicas de esa imputación ni concretar en ningún momento su alcance. Es significativa a este respecto la declaración del testigo Sr. Benjamín a las preguntas que le formuló la Juzgadora, reconociendo que ninguna deficiencia se apreció en los panelas cuando procedieron su colocación en la obra, pues parece evidente, esto si para cualquier profano en la materia, que de existir defectos de encuadre, deberían haber sido apreciados los mimoso ya en esa fase de montaje.

Procede por todo ello y por cuanto se razona en la recurrida que se acepta y da aquí por reproducido en aras a la brevedad, rechazar el recurso de la demandada en su integridad.

CUARTO.- El recurso de la actora postula: por una parte la retroacción de del dies a quo del devengo de intereses moratorios a la fecha de vencimiento de las respectivas facturas impagadas; por otra la aplicación, a partir del año 2005 inclusive, del tipo de interés fijado en la Ley 3/ 2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medias de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y, por ultimo la aplicación, de los intereses legales desde la interpelación judicial, a la cantidad total resultante de sumar la procedente de la liquidación de intereses al principal reclamado.

La impugnación así articulada solo puede ser parcialmente acogida por cuanto seguidamente se razona.

En relación a la fecha de devengo, debe aceptarse la propuesta, la propia sentencia de primera instancia, en consideración indiscutida en esta alzada, califica las relaciones existentes entre las partes de compraventa mercantil, lo que hace aplicable a este respecto la previsión del art. 63 .1 del C.Comercio que establece que "Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán: 1. En los contratos que tuviere día señalado para su cumplimiento ... al día siguiente de su vencimiento". Esto, puesto en relacion con el art. 339 y 341 , del mismo texto legal, justifica en este caso la retroacción a la fecha pactada en las facturas objeto de reclamación (90 días a partir de su emisión según los documentos 3.1 a 6.1 aportados con la demanda).

Ahora bien el interés aplicable ha de estimarse lo es el legal al no existir otro pactado y no el postulado , coincidente con el establecido en el art. 7 de la Ley 3/ 2004 precitada pues, aunque la aplicación a este contrato de tal Ley vendría propiciada por el ámbito que a la misma otorga su art. 3 .1 " ...a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas", ello no obstante el contrato de suministro litigioso es anterior a su entrada en vigor ( 1 de enero de 2005 según su Disposición Final Cuarta ) y la Disposición Transitoria Única limita la posibilidad de su aplicación retroactiva a contratos que hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, " en cuanto a sus efectos futuros", como no podía ser de otra forma, pues ese agravamiento en los tipos de interés que supone el establecido en su art. 7 , a derechos y efectos ya producidos a la fecha de su entrada en vigor, como es el caso, ( el vencimiento de la obligación de pago es anterior y a partir del mismo comienza el derecho de la actora a reclamar interés de demora) iría en contra de las previsiones contenidas en los Art. 9.3 y 24 de la CE , y mas específicamente de lo dispuesto en el propio art. 2.3 del CCivil , y Disposición Transitoria 4ª del mismo que es de aplicación general y con arreglo a la cual " Los derechos nacidos y no ejercitados... subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente".

En definitiva, como quiera que los reclamados en este caso no son efectos futuros, esto es producidos tras la entrada en vigor de la precitada ley, sino derechos ya nacidos antes de su entrada en vigor y no ejercitados, no pueden estimarse comprendidos en la retroacción autorizada por la tan mentada Ley 3/ 2004 .

Procede así la retroacción del devengo del interés legal de demora del principal adeudado a la del vencimiento del aplazamiento de pago pactado, aceptando el fijado en el hecho cuarto de la demanda y con ello la cuantía correspondiente al año 2004, (316,51 €), debiendo calcularse los devengados en lo sucesivos (años 2005 y 2006, y 2007 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia), con arreglo al interés legal.

Por ultimo, no procede sumar esa cantidad a la principal adeudado y sobre el total la fijación de nuevos intereses legales desde la interpelación judicial, pues ello supone un anatocismo solo autorizado, según una consolidada jurisprudencia del TS, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en su reciente sentencia de 21 de diciembre de 2006 con amplia cita de precedentes, cuando existe pacto expreso, aquí no concurrente.

En consecuencia, el recurso se acepta en el solo extremo de fijar el devengo de intereses de demora al tipo legal desde el vencimiento de la respectivas obligaciones de pago que han dado lugar al principal adeudado, según detalle del hecho cuarto de la demanda, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, a partir de la cual serán sustituidos por los procesales del art. 573 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de la actora determina no proceda hacer expresa imposición de las costas al mismo correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el num.2 de la L.E.Civil.

Igualmente debe ser dejada sin efecto la condena en costas de la primera instancia a la demandada pues la estimación de la demanda ha sido parcial y no integra ni siquiera "sustancial" a estos efectos, dada la importante diferencia, no solo cuantitativa sino cualitativa, entre lo pedido y lo concedido, con lo que ello supone de tener que ser estimado igualmente en forma parcial el recurso de la demandada, con la lógica y legal consecuencia de no proceder tampoco imposición de costas en esta alzada, y ello aun cuando el pronunciamiento de costas de la primera instancia, no hubiera sido objeto especifico de su recurso, tanto porque ha de estimarse incluido en el global que interesaba la desestimación integra de la demanda, incluida la condena en costas, cuanto porque es reiterada la jurisprudencia del TS ( sentencia 21 de diciembre de 1992 , con cita de precedentes) interpretando el art. 523, de la precedente LEC, plenamente aplicable al 394.1 de la actual, al recoger idéntico principio objetivo del vencimiento, que a lo dispuesto por mandato legal en dicho precepto ha de estarse con abstracción de si ha sido solicitado o no. Se está ante un mandato legal que consagra un principio objetivo del vencimiento que lo es de orden publico, en cuanto relacionado directamente con la satisfacción de la tutela judicial efectiva "que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento" (St. 27 de septiembre de 1999).y la correlativa no imposición de costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación deducidos por Flor y METECNO ESPAÑA S.A., ambos contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia en autos de juicio ordinario num. 384/ 2006 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de retrotraer la fecha de devengo de los intereses de demora a la del vencimiento del plazo pactado para el cumplimiento de la obligación de pago ya razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución, intereses que se devengaran hasta la fecha de la sentencia de primera instancia a partir de la cual serán sustituidos por los procesales del art. 573 de la L.E.Civil , y de dejar sin efecto la condena en costas impuesta a la demandada al ser parcial la estimación de la demanda.

Todo ello sin hacer expresa mención de las costas correspondientes a ambos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.