Sentencia Civil Nº 361/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 389/2007 de 28 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00361/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 389/07

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 268/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 361

En la ciudad de Pontevedra, a veintiocho de junio de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario, seguido con el núm. 268/06 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados, siendo apelante el demandado/reconviniente D. Víctor , representado por el procurador Sr. López López y asistido de la letrada Sra. Valladares Gondar, y apelada la demandante/reconvenida "INTERNACIONAL GEST EXPORT IMPORT, S.L.", representado por el procurador Sr. Barrios Pérez y asistido del letrado Sr. García Rodríguez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 16 de enero de 2007, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Internacional Gest Export Import SL, asistida por la Letrada Sra. Parada González y representada por el Procurador Sr. Martínez Melón contra el demandado, Víctor , representado por el Procurador Sr. Santos Conde y asistido por la Letrada Sra. Valladares Gondar, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora la suma de 21.483'05 euros, más los intereses legales. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Víctor contra Internacional Gest Import Export SL, DEBO CONDENART Y CONDENO a la demandante reconvenida a abonar al demandado reconviniente la suma de 2.087'33 euros, más los intereses legales. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandado se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2007 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia mediante la que se desestime íntegramente la demanda de "Internacional Gest Export Import S.L.", absolviendo al recurrente de todos los pedimentos efectuados en su contra, y asimismo se acoja íntegramente la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas a la apelada si se opusiere al recurso.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandada/reconviniente se dio traslado a la parte demandante/reconvenida, que se opuso al mismo, postulando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se confirme íntegramente la de instancia, con imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual, con fecha 18 de mayo de 2007 se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a la sección Primera, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por la entidad "Internacional Gest Export Import, S.L." acción por incumplimiento contractual contra D. Víctor , con base en los siguientes hechos:

1º D. Víctor contrató con la demandante, previo presupuesto, la ejecución de la carpintería exterior y la puerta del garaje para la construcción de una vivienda unifamiliar que el demandado promovía en el lugar de Soutullo, Noalla (Sanxenxo) y que fue instalada y pagada; posteriormente, el Sr. Víctor solicitó un presupuesto de la carpintería interior, que fue igualmente aceptado y ejecutado, interesando verbalmente poco después diversos añadidos al presupuesto, así como el suministro de una partida de granito dadas las dificultades que el constructor tenía para conseguirlo.

2º Los trabajos de carpintería realizados a mayores ascienden a 5.137'14 € más IVA, mientras que el precio de la partida de granito suministrada se cifra en 17.234'91 €; inicialmente, la demandante facturó ambos conceptos aplicando el 16% IVA (facturas nº NUM003 y nº NUM001 ), en lugar del 7% IVA que correspondía al tratarse de una vivienda propia, por lo que, comprobado el error, se procedió a expedir nuevas facturas debidamente corregidas por importe de 5.496'74 € y 18.441'35 €, respectivamente (facturas nº NUM002 y nº NUM000 ).

3º A pesar de las diversas reclamaciones efectuadas, el Sr. Víctor no ha satisfecho la cantidad adeudada por las dos facturas y que asciende a 23.938'23 €.

El demandado D. Víctor se opone a esta pretensión alegando, en primer lugar, respecto a la factura nº NUM000 , emitida en sustitución de la inicial nº NUM001 , nada se adeuda porque esta última ya había sido abonada mucho antes de la interposición de la demanda, en el mes de agosto de 2005; y, en segundo lugar, con relación a la factura nº NUM002 , emitida en sustitución de la originaria nº NUM003 , tampoco cabe hablar de deuda alguna porque ni la primera de las partidas que figuran en la factura ("3 interiores forrados y divididos" por importe de 1.426'95 €) ni la tercera ("friso machimbrado" por importe de 3.375'59 €) se ajustan al presupuesto aceptado, en el primer caso por escrito (con un precio de 1.019'25 €) y en el segundo de forma verbal (con un precio de 550 €, aunque el informe pericial aportado por el demandado establece un valor de 1.458 €), por lo que los conceptos y cantidades que se consignan en la citada factura nº NUM002 habrían de limitarse a 1.019'25 € por "3 interiores de armarios", 334'60 € por "despensa, interior forrado y dividido en Melamina Haya, 2 cajones, tapa superior u puerta", y 1.458 € por "friso machimbrado", lo que arroja un total de 2.811'85 € más IVA al 7% (3.008'68 €), que no se deben desde el momento en que la demandante cobró al Sr. Víctor en exceso en concepto de IVA la cantidad de 4.186'81 €.

En otras palabras, el demandado sostiene que abonó la factura por el suministro de granito y que, aunque no ha pagado la correspondiente a los añadidos de carpintería interior, su importe ha de corregirse a la baja en los términos indicados y compensarse con lo percibido por la demandante en exceso por el concepto de IVA.

Al amparo de este último argumento, el demandado D. Víctor presenta demanda reconvencional contra la entidad "Internacional Gest Export Import, S.L.", en reclamación de cantidad por incumplimiento contractual que concreta en dos extremos:

1º Exceso en el IVA: en la factura nº NUM001 se facturó el IVA al tipo del 16%, lo que supuso el abono de 2.757'59 € por tal concepto, cuando sólo debería haber abonado 1.206'44 € (7%), es decir, un exceso de 1.551'15 €; la carpintería exterior de la vivienda fue contratada conforme al presupuesto de fecha 21 de julio de 2004, abonándose en concepto de IVA la cantidad de 2.628'15 € (16%), cuando sólo correspondía abonar 1.149'82 € (7%), lo que supone un exceso de 1.478'33 €; por la carpintería interior, conforme a la factura nº NUM004 de fecha 22 de abril de 2005, se abonaron 5.407'43 €, de los cuales 745'85 € fueron por IVA (16%), cuando lo procedente era 326'31 € (7%), con lo que se han pagado 419'54 € en exceso; y en la factura nº 210804, de fecha 22 de abril de 2005, por importe de 9.509'23 €, se abonaron 1.311'62 por IVA (16%), siendo la cantidad correcta por este concepto 537'83 € (7%), con un exceso de 737'79 €. Asciende el exceso percibido en concepto de IVA a 4.186'81 €.

2º Los trabajos realizados presentan diversas deficiencias cuya reparación se ha valorado en 5.116'81 €.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" analiza detenidamente la prueba practicada y concluye, primero, que respecto de la factura nº NUM002 , expedida en sustitución de la nº NUM003 , habían quedado pendientes de pago los interiores de los tres armarios, inicialmente incluidos en el presupuesto inicial de carpintería interior pero con un importe de 1.050'11 € y no de 1.426'95 € (que es el reflejado en la factura nº NUM002 ), sin que se hayan probado las mejoras aducidas por la actora, por lo que debe prevalecer el contenido del presupuesto aportado; segundo, en cuanto a la partida correspondiente al friso, ante la falta de un presupuesto escrito que acredite el precio estipulado, debe estarse a la tasación pericial que fija los trabajos en 1.458 €; tercero, siempre en relación con la factura nº NUM002 , al no cuestionarse ni la cuantía ni la ejecución de la partida correspondiente a "despensa, interior forrado y dividido en Melamina Haya, 2 cajones, tapa superior y puerta", debe darse por válido lo reflejado en la factura, que establece un precio de 334'6 €, por lo que de la factura nº NUM002 se adeudaría la suma de 2.842'71 € más el 7% IVA; cuarto, por lo que se refiere a la factura nº NUM000 , por importe de 18.441'35 €, no existe prueba alguna que acredite su pago por el demandado Sr. Víctor ; quinto, ha existido un pago en exceso por el concepto de IVA que asciende a 1.157'33 € (facturas nº NUM004 , de 22 de abril de 2005, y nº NUM005 , de 22 de abril de 2005, excluyéndose la factura nº NUM000 al no haberse acreditado su pago); y, sexto, las obras presentan deficiencias que se valoran parcialmente en 930 €.

Con estas premisas fácticas, el Juzgado "a quo" estima parcialmente tanto la demanda como la reconvención y condena al demandado Sr. Víctor a abonar a la demandante "Internacional Gest Export Import, S.L." la cantidad de 21.483'05 € por los trabajos realizados y material suministrado, y a la demandante reconvenida "Internacional Gest Export Import, S.L." a indemnizar al demandado reconviniente Sr. Víctor en la suma de 2.087¡33 € por el IVA percibido en exceso y por los defectos que presentan las obras.

Disconforme con esta resolución, el demandado reconviniente Sr. Víctor interpone recurso de apelación, reiterando su petición de desestimación de la demanda principal y estimación de la reconvencional, si bien al desarrollar su impugnación se limita a dos motivos, esto es, en primer lugar, alega que la resolución incurre en error en la valoración de la prueba, por entender que la practicada en autos evidencia la realidad del pago de la factura nº NUM001 , actual factura nº NUM000 ; y, en segundo término, denuncia un error en el cálculo del IVA cobrado en exceso que, junto con el IVA que afirma pagado con ocasión del abono de la factura nº NUM001 , variarían la cifra final. Nada se dice en relación a las deficiencias observadas en las obras, por lo que el pronunciamiento sobre este particular debe considerarse firme a pesar de la genérica petición de estimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Como se acaba de apuntar y desprende del propio escrito de recurso, el primer motivo de impugnación versa sobre si D. Víctor pagó o no la factura nº NUM001 , posteriormente sustituida por la factura nº NUM000 .

El demandado, hoy recurrente, afirma que pagó la factura nº NUM001 , de fecha 1 de agosto de 2005 y por importe de 19.992'50 € (que corresponden a 17.234'91 € más 2.757'59 en concepto de IVA al tipo del 16%), y para acreditar esta afirmación aporta el original de la citada factura con el sello de la actora (cfr. el folio 108), argumentando que la posesión de dicho original debidamente sellado, sin indicación de que no supone el pago, constituye prueba suficiente del mismo, máxime si se tiene en cuenta la actuación de la sociedad demandante, que cuando entregó facturas o fotocopias de las mismas antes de su abono, lo hizo siempre sin estampar el sello ni consignar la expresión "pagado".

El razonamiento no se comparte porque, en la actividad ordinaria de las empresas, el mero hecho de la posesión del original de una factura puede constituir un indicio, pero en absoluto acredita por sí solo el pago de la cantidad a que se contrae, ni siquiera aunque aparezca estampado al pie el sello de la entidad emisora.

En efecto, la entrega de la factura por el suministro de mercancía o la prestación de servicios puede obedecer a múltiples razones: desde la simple comunicación al responsable a los efectos de conocimiento del importe, hasta la factura pro forma, encaminada a cuantificar un importe frente al contratante o a terceros responsables del pago para facilitar su gestión contable, pasando por el propio hecho del pago, si bien este último caso, como regla general, el documento unilateral en que consiste la factura suele contener la mención expresa del pago o ir acompañado de otro documento, recibo o justificante, en el que se hace constar la recepción del dinero.

En consecuencia, para que la posesión del original de la factura tenga la relevancia suficiente para acreditar el pago es preciso que concurran otros elementos que, objetivamente considerados, permitan fundadamente deducir una conclusión al respecto, ya se trate de elementos materiales (recibos firmados por el emisor o por un tercero en su nombre, justificantes de ingresos bancarios, títulos valores en poder del librado o firmante, extractos bancarios acreditativos del cargo, registros contables, declaraciones fiscales -impreso 347 de operaciones con terceros...-, o cualquier otro análogo) o personales, sean externos (testimonio de terceros) o internos (actos propios del acreedor, previos, coetáneos o posteriores, de los que se colija que estamos ante una práctica habitual del mismo o, al menos, que la entrega de la factura se hizo en el caso concreto contra el pago de su importe).

En el supuesto concreto no concurre ningún dato que, sumado a la posesión del original sellado, dote a la factura de la significación que se pretende.

Es más, como certeramente resalta la Juzgadora "a quo", la prueba practicada evidencia una práctica distinta que incrementa las dudas sobre el particular, puesto que, de un lado, el testigo D. Carlos José , al que el demandado contrató la construcción de la vivienda y que se encargaba de pagar a la demandante el dinero que recibía del demandado a través de una cuñada de éste (Dña. Angelina , que también corroboró este extremo), manifestó que recordaba haber abonado las facturas por la carpintería y reconoció los documentos nº 4 (factura de 22 de abril de 2005 -folio 82-), nº 6 (factura de 22 de abril de 2005 -folio 91-) y nº 7 (recibo de pago - folio 92-), desconociendo sin embargo si se abonó la piedra, así como que, para su propio control, fue él quien estampó la expresión "pagado" en las facturas que se aportan como documentos nº 4 y nº 6 (folios 82 y 91-); y, de otro lado, el propio demandado aportó un recibo por importe de 14.916'66 € (folio 92), que se corresponde con el montante de las dos facturas de 22 de abril de 2005 (documentos nº 4 y nº 6 de la contestación a la demanda -folios 82 y 91-).

En otras palabras, la práctica habitual consistía en que, como D. Víctor residía en Suiza, remitía el dinero a su cuñada Dña. Angelina , que era el que se encargaba de entregarlo al constructor Sr. Carlos José , quien a su vez realizaba los pagos a "Internacional Gest Export Import, S.L.", documentando tales pagos mediante la mención "pagado", que él mismo consignaba en las facturas, y el correspondiente recibo extendido por la demandante.

Sin embargo, el Sr. Carlos José no recuerda haber abonado la partida de granito a que responde la factura nº NUM001 , a lo que se une que en dicho documento no aparece ni la expresión "pagado", que habitualmente estampaba el Sr. Carlos José , ni se emitió con relación al mismo recibo acreditativo del pago de su importe.

Bien es verdad que, como explica el recurrente, dicha práctica podría responder a que, al hallarse el Sr. Víctor en el extranjero, se trataba de la fórmula que tenía el contratista de justificar los pagos realizados, lo que no sería necesario con respecto a la factura cuestionada desde el momento en que en la fecha en que fue emitida, 1 de agosto de 2005, D. Víctor se encontraba en Sanxenxo y pudo entenderse directamente con la demandante sin necesidad de intermediarios.

Pero no lo es menos que el hecho de que exista una explicación plausible no supone que dicha explicación sea cierta ni, desde luego, releva de la obligación de acreditar el hecho base, que no es sino el pago de la factura. Una cosa es que el cese de la práctica habitual no se interprete en sentido contrario y otra muy distinta que, al desaparecer los elementos que, con la posesión del original sellado de la factura, podían acreditar el pago, sea menester contar con otros factores corroboradores que aquí no existen.

Adviértase que el demandado podía haber aportado documentación acreditativa, si no del pago, sí al menos de la extracción del dinero que presumiblemente pudiera destinarse a tal fin (retirada de fondos, emisión de cheques, cargos bancarios, transferencias entre cuentas...), lo que no ha hecho.

En suma, el demandado aporta un indicio o principio de prueba que por sí mismo es insuficiente para acreditar el pago, o, dicho de otra manera, nos encontramos ante un hecho, cual es el pago de la factura, que permanece incierto o sobre el que restan dudas razonables, por lo que, de conformidad con el art. 217 LEC , al tratarse de un hecho extintivo de la obligación reclamada y cuya prueba incumbía al demandado, es este último el que debe asumir las consecuencias perjudiciales derivadas de la falta de prueba.

TERCERO.- Distinto pronunciamiento merece el segundo de los motivos de impugnación, relativo a la cantidad cobrada en exceso por el concepto de IVA.

La propia demandante admitió en el expositivo sexto del escrito de demanda que "las relaciones comerciales entre demandante y demandado tienen su inicio en el momento en el que el constructor contratado por el Sr. Víctor , se pone en contacto con D. Gaspar con la finalidad de que le presupueste la carpintería exterior de la obra (documento nº 5)".

Pues bien, el presupuesto que se aporta con la demanda como documento nº 5 y que se afirma aceptado y pagado asciende a 16.425'95 € más otros 2.628'15 € en concepto de 16% IVA, lo que arroja un saldo final de 19.054'10 € (véanse los folios 11 a 14).

Si la demandante reconoce que ese presupuesto fue aceptado, ejecutado y satisfecho, está admitiendo implícitamente que percibió 2.628'15 € en concepto de IVA al 16%, cuando, según asume en la propia demanda (expositivo quinto) y reitera al contestar a la demanda reconvencional, el tipo de IVA aplicable no era el 16% sino el 7%, por lo que existe un exceso de 1.478'33 €.

La actora argumenta que no adeuda cantidad alguna por este concepto puesto que la factura se giró a D. Carlos José , dando a entender (aunque no se dice) que el legitimado para reclamar el exceso sería el mencionado constructor.

Mas este argumento silencia el hecho de que D. Carlos José no fue quien abonó las facturas, sino que se limitaba a hacer los pagos como intermediario, al residir en el extranjero el Sr. Víctor , que es quien, en definitiva, abonó las cantidades facturadas por la demandante y quien, por tanto, sufrió en su patrimonio el error padecido por dicha empresa en la facturación.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no se haga pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Víctor , representado por el procurador Sr. López López, contra la sentencia pronunciada el 16 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cambados, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de que la cantidad que la demandante/reconvenida "Internacional Gest Import Export, S.L." deberá abonar a D. Víctor en concepto de exceso de IVA percibido se incrementará en la suma de 1.478'33 € respecto de lo acordado en la instancia.

Cada parte deberá asumir las costas respectivamente devengadas a su instancia en esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.