Sentencia Civil Nº 361/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 101/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00361/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000983 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 101 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 18 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ALCALA DE HENARES

De: Begoña

Procurador: PALOMA PRIETO GONZALEZ

Contra: Benedicto

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 2 de junio de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 18/2008, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, doña Begoña , representada por la Procurador doña Paloma Prieto González y asistida por el Letrado don Luis Martín Más

De la otra, como apelado don Benedicto , quien no se ha personado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: " Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Julia Raquel Vadillo Ortega, en nombre y representación de DON Benedicto , contra DOÑA Begoña y así como la demanda formulada por el Procurador Don Juan Carlos Moreno Moreno, en representación de DOÑA Begoña contra DON Benedicto y declarar la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DE LAS PARTES POR DIVORCIO, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio, que sustituyen a las provisionales previas, las siguientes:

1).- Se atribuye a Doña Begoña la guarda y custodia de la hija menor, siendo la patria potestad de la misma compartida por ambos progenitores.

2).- Se atribuye al la Sra. Begoña , el uso de la que fue vivienda conyugal así como el ajuar doméstico, debiendo el esposo abandonarla si no lo hubiera hecho ya y pudiendo retirar de ella los objetos y enseres de uso personal, previo inventario en caso de desacuerdo entre los cónyuges.

3) En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, que se producirá con la mediación del punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor, donde se efectuará la entrega y la recogida de la menor, se fija el siguiente:

1.- Durante el año 2008 el padre disfrutará de la compañía de su hija desde las 10:00 horas de los sábados.

En el mes de diciembre de 2008, además de los sábados por la mañana, el padre disfrutará de la compañía de Begoña los días 8 y 25 de diciembre, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas.

2.- A partir de enero de 2009 hasta el mes de junio (incluido) de ese año se fija un régimen de visitas consistente en:

Fines de semana alternos desde las 10:00 horas de los sábados hasta las18:00 horas del domingo. Los fines de semana que coincidan con un puente, los hijos disfrutaran del puente con el progenitor a quien corresponda la estancia ese fin de semana (si es el padre, desde las 10:00 horas del primer día no laborable)

3.- A partir de julio de 2009 y hasta la mayoría de edad de Begoña , el régimen será:

Fines de semana alternos desde las 19:30 horas de los viernes hasta las19:00 horas del domingo. Los fines de semana que coincidan con un puente, los hijos disfrutarán del puente con el progenitor a quien corresponda la estancia ese fin de semana

Asimismo podrá tenerla en su compañía dos días entre semana que, a falta de acuerdo serán los martes y los jueves desde las 19:30 hasta las 21:30 horas.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Las vacaciones de NAVIDAD se dividirán en dos periodos, el primero desde las 18:00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre. El segundo, desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta las 21:00 horas del día en que finalicen las vacaciones escolares. Las vacaciones de SEMANA SANTA se distribuyen por mitad. Las vacaciones de VERANO comprenden los meses de Julio y Agosto, durante Junio y Septiembre se respetará el régimen ordinario aunque se traten de vacaciones escolares. Durante los meses de Julio y Agosto los hijos pasarán quina días consecutivos con cada progenitor. A falta de acuerdo entre los progenitores sobre la distribución de los periodos vacacionales, elegirá el padre.

4).- El Sr. Benedicto abonará a la Sra Begoña en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 400 euros mensuales que ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución.

Igualmente abonará el 50% de los gastos extraordinarios que resulten acreditados documentalmente y consensuados entre los progenitores (a falta de acuerdo sobre la pertinencia del gasto se decidirá judicialmente)

5) En concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio, los cónyuges abonarán el 50% los préstamos de carácter ganancial existentes con Bancaza, uno por importe mensual de 196,21 euros (contrato NUM000 ) y el segundo por importe mensual de 460,390. La Sra. Begoña abonará el préstamo del que es titular exclusiva por importe de 20 euros, así como el préstamo hipotecario que grava la que fue vivienda familiar.

6).- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma . Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado den el plazo de cinco días a partid de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, ambas presentaron escrito de preparación del recurso de apelación, si bien el mismo sólo fue formalizado, según lo prevenido en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la representación de la Sra. Begoña , en tanto que la del esposo dejó transcurrir el término del emplazamiento en total inactividad procesal.

Este último litigante, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., tras oponerse al recurso formulado de contrario, procedió a impugnar igualmente la Sentencia dictada por el Órgano a quo, si bien de dicho escrito no se dio traslado a la otra parte, a los fines contemplados en el apartado número 4 del referido precepto.

El Ministerio Fiscal solicitó la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Al objeto de centrar el ámbito del debate y decisión en esta segunda instancia, en relación con la postura que, a partir de la notificación de la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, mantiene la representación del esposo, se hace preciso recordar que, conforme a lo prevenido en el apartado número 2 del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si la parte que hubiere presentado escrito de preparación del recurso, de conformidad con el precepto antecedente, no formalizara el mismo en el término de veinte días, se declarará, respecto de dicha parte, desierta la apelación y firme la resolución recurrida.

Cierto es que el artículo 461 contempla la posibilidad de que el apelado reconvierta su inicial postura, aprovechando el recurso formulado de contrario, para impugnar aquellos pronunciamientos de la resolución dictada por el Órgano de instancia que le resulten desfavorables. Pero tal previsión ha de ponerse en necesaria relación con la recogida en el referido artículo 458-2 , de manera que tal vía impugnatoria queda definitivamente cerrada al litigante cuyo inicial recurso quedó desierto. Y así lo determina, de modo expreso y clarificador, el apartado número 2 del artículo 461 , en cuanto sólo habilita la posibilidad de impugnación en favor del litigante que inicialmente no hubiera recurrido la resolución dictada en la instancia.

Y en cuanto en el caso la representación del esposo no formalizó el recurso que previamente había preparado, lo que determina, aun sin expresa declaración judicial, las ineludibles consecuencias procesales contempladas en el artículo 458-2 , queda vedado el análisis y resolución de fondo de las pretensiones revocatorias articuladas en su escrito de fecha 17 de noviembre de 2008, respecto del que sólo venía habilitada legalmente la posibilidad de oposición al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO. La representación de doña Begoña , única parte respecto de la que, por lo expuesto, se mantiene procesalmente abierta la vía impugnatoria habilitada por los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muestra, en el trámite del artículo 458 , su discrepancia con los pronunciamientos de la Sentencia apelada sobre régimen de visitas, alimentos y pago de los préstamos que gravan la economía familiar, suplicando de la Sala que, con revocación parcial de los mismos, se acuerde lo siguiente:

-Que hasta que la hija cumpla los 6 años de edad, las comunicaciones con el otro progenitor queden limitadas a las mañanas de los sábados, de 10 a 14 horas, estableciéndose, una vez superado dicho momento cronológico, un sistema normalizado de visitas, consistente en fines de semana alternos, incluidos los puentes agregados a los mismos, mitad de vacaciones escolares de Navidad y verano, y asignación de las de Semana Santa completas a cada progenitor por años alternos, correspondiendo al padre estas últimas, así como el primer período de las de Navidad y verano, en los años pares. Igualmente, en el cuerpo de dicho escrito, se discrepa del horario de devolución de la menor en las visitas intersemanales.

-Que la aportación de don Benedicto a los alimentos de la común descendiente quede fijada en 800 ? al mes.

-Que los préstamos gananciales sean sufragados exclusivamente por el Sr. Benedicto , a excepción del correspondiente a la tarjeta de crédito, que se abonará por mitad entre ambos litigantes.

Y así definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues tanto la contraparte como el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la resolución impugnada, procede analizar cada una de las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

TERCERO. La ruptura de la unidad familiar no conlleva, por sí sola, la privación a ninguno de los padres de los derechos y obligaciones que, respecto de los hijos sometidos a la patria potestad, contempla el artículo 154 del Código Civil , y entre ellos el de tener a dichos descendientes en su compañía, lo que, respecto del progenitor no custodio, encuentra su específica plasmación en el derecho de visitas que regula el artículo 94 del citado texto legal.

En efecto, tales relaciones se configuran como un paliativo necesario de las negativas consecuencias que, para un menor, conlleva la ruptura de su entorno familiar, al privársele, en su vida cotidiana y sin culpa suya, de la presencia conjunta y armónica de quiénes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo. Por ello, y a falta de otro acuerdo de los litigantes, debe procurarse, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen, pues los mismos constituyen un elemento imprescindible para un desarrollo equilibrado, en sus diversos aspectos, del sujeto infantil.

En el caso que hoy examinamos, y al margen de los alegatos de la recurrente, no consta prueba alguna de la incapacidad del Sr. Benedicto para asumir, de modo responsable, el cuidado de la hija en períodos más extensos que los propugnados por la ahora recurrente, que los condiciona además a la evolución cronológica de la niña.

Así, ya resulta significativo el informe emitido, en fecha 7 de noviembre de 2008, por los responsables del Punto de Encuentro Familiar de Alcalá de Henares, en el que tienen lugar las entregas de Begoña , pues en el mismo se expone que "la menor se encuentra muy adaptada a los encuentros con su padre, incorporándole como una figura muy positiva para ella. Siempre acude buscándole y al despedirse se la ve muy contenta. El padre se muestra muy seguro con respecto al tiempo que comparte con su hija, y se muestra con habilidades para su cuidado". Y se añade que "no se observa en ningún caso que la menor rechace la idea de los encuentros con su padre, lo que resulta contradictorio con la información que genera la madre, que informa al servicio de la no conveniencia de la vinculación de la menor con su padre". Y se acaba considerando que es muy importante para el desarrollo de la menor que las comunicaciones y la participación del padre en su crecimiento sea continua y permanente.

Y en cuanto, de otro lado, no se ha acreditado que la infraestructura que tiene don Benedicto resulte inadecuada para la pernocta de la menor en su compañía, han de rechazarse las limitaciones que, al respecto y por razón de la edad de la hija y la esgrimida falta de capacidad del padre, propugna la recurrente.

Cuestión distinta es la relativa al horario de devolución de la menor en las visitas intersemanales, pues el establecido en la Sentencia de instancia no resulta acorde a las necesidades de descanso de aquélla, y tampoco a lo postulado por el esposo en su escrito de demanda, por lo que procede fijar aquél en las 20,30 horas.

En lo que concierne a la elección de los períodos vacacionales, no podemos compartir el criterio plasmado en la resolución impugnada, dado que atribuye tal decisión en todo caso al progenitor no custodio, colocando así al mismo en una situación de privilegio que no se justifica por la sola circunstancia del sistema de visitas establecido respecto de otra hija de dicho litigante, pareciendo más ajustado a derecho, en evitación además de posibles conflictos al efecto, establecer unos criterios que permitan a cada litigante programar, con la debida antelación, sus períodos vacacionales con la menor, o sin ella.

Por lo cual, y teniendo en cuenta lo establecido respecto de la otra hija del Sr. Benedicto , según Sentencia de 2 de febrero de 2006 , se asigna a éste el primer período de las vacaciones de verano en los años impares y el segundo en los pares, así el primero de las de Semana Santa y Navidad en los años pares y el segundo en los impares, correspondiendo el resto de dichos períodos a la Sra. Begoña .

Y en tal sentido se acoge, si bien parcialmente, el primero de los motivos del recurso.

CUARTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 93 y 146 del Código Civil , la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Esgrimiendo tales condicionantes legales, la hoy apelante, en su escrito de contestación a la demanda, tras hacer referencia a los ingresos de don Benedicto y a las necesidades de la hija, cifra la aportación económica de aquél en 800 ? al mes, pretensión que reproduce en esta alzada.

Pero es lo cierto que los datos que somete dicha litigante a la consideración judicial no justifican, en modo alguno, el quantum reclamado, pues, según su propia exposición, los "gastos ordinarios de comida, ropa, parte proporcional en gastos de vivienda, ocio y demás, son los propios que corresponden a su edad, que en ningún caso bajan de otros 250 ? / mes", y ello en cuanto partida agregada a la derivada de la asistencia de la niña a una guardería, con un coste alegado de 380 ? mensuales. Tal planteamiento ofrecería una cifra básica, en orden a la cobertura de las necesidades de la hija en los términos contemplados en el artículo 142 del Código Civil , de 630 ? al mes, lo que encuentra difícil conciliación con la suma reclamada por tal concepto, salvo que en la misma, y como se aventura en el escrito de formalización del recurso, se intenten refundir partidas que no contempla el citado artículo 142 .

A mayor abundamiento, y como ha quedado acreditado, la menor, al tiempo de dictarse la sentencia recurrida, ya no generaba el gasto de guardería, al haber comenzado posteriormente su etapa escolar, y ello en un colegio público y, por ende, en régimen de gratuidad.

Bajo dichos condicionantes, no podemos considerar que el pronunciamiento impugnado vulnere, por defecto, los parámetros legales antedichos, lo que hace decaer la pretensión al efecto articulada.

QUINTO. Recogiendo de modo expreso el clásico principio "pendente apellatione nihil innovetur", dispone el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, mediante el recurso de apelación, podrá perseguirse, "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", que se revoque una resolución judicial y, en su lugar, se dicte otra favorable al recurrente.

El planteamiento que, respecto del último motivo del recurso, realiza la dirección Letrada de la Sra. Begoña en el trámite del artículo 458 y L.E.C ., desborda, en forma no permitida, los referidos límites legales, habida cuenta que durante la sustanciación de la litis en la instancia, sostuvo que el pago de los préstamos que gravaban la economía familiar debía recaer sobre el esposo al responder a deudas privativas del mismo, extremo este por otro lado no acreditado en el curso del procedimiento, en tanto que ahora esgrime, como fundamento fáctico de su pretensión revocatoria, la distinta capacidad económica de uno y otro litigante, lo que constituye una desviación estratégica que no viene permitida por las referidas previsiones legales, haciendo decaer el petitum al efecto deducido.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Begoña contra la Sentencia dictada, en fecha 15 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 18/2008, entre dicha litigante y don Benedicto , debemos acordar y acordamos, en relación con el régimen de visitas sancionado en la referida resolución, las siguientes medidas:

-La devolución de la menor, en las comunicaciones intersemanales asignadas al padre, se producirá no más tarde de las 20,30 horas.

-A falta de otro acuerdo de los litigantes, corresponderá a don Benedicto tener consigo a la común descendiente durante la primera mitad de las vacaciones de verano en los años impares y la segunda en los pares, y la primera mitad de las de Semana Santa y Navidad en los pares y la segunda en los impares, atribuyéndose el resto de los periodos a la otra progenitora.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la referida resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos a la extensión del régimen de visitas, cuantía de la pensión alimenticia y pago de préstamos.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe