Sentencia Civil Nº 361/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 183/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00361/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 183/10

Autos nº 839/09

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 361/2010

En Palma de Mallorca, a veintinueve de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre Guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dª Diana , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Cristina Sampol Schenk, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Luis Serana Núñez, y como parte demandada-apelante Dº Juan María , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Montserrat Montané Ponce, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Olga Vinadé Huguet, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela en fecha 20 de enero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 389/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta con los siguientes pronunciamientos:

1) Se atribuye la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre los menores Epifanio y Sacramento a D. Juan María y Da Diana de modo conjunto.

2) Se atribuye la guarda y custodia de los menores Epifanio y Sacramento a su madre, Dª Diana .

3) Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los menores Epifanio y Sacramento , y al progenitor en cuya compañía quedan.

4) Se establece como régimen de visitas, comunicación y estancia a favor de D. Juan María el siguiente:

- D. Juan María , hasta marzo del año 2011 incluido, podrá visitar a sus hijos un fin de semana al mes con pernocta en Menorca o lugar donde éstos residan con la madre, previo aviso a la madre con al menos diez días de antelación. A falta de acuerdo de los progenitores al respecto el régimen de visitas tendrá lugar el tercer fin de semana de cada mes, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, siempre y cuando tales horarios sean compatibles con los horarios de vuelo del Sr. Juan María .

- A partir de abril del año 2011, D. Juan María podrá visitar a sus hijos, con preaviso a la madre de al menos diez días de antelación, un fin de semana al mes con pernocta, ya sea en Menorca o lugar de residencia de los menores con la madre, ya sea en el lugar de residencia del padre, correspondiendo en este último caso los gastos de traslado de los menores al padre mientras la madre permanezca en situación de paro laboral. De trabajar la madre, los gastos del viaje de ida al lugar de residencia del padre serán a cargo de éste y los gastos del viaje de vuelta al lugar de residencia de la madre serán de cuenta de ésta. Asimismo, A falta de acuerdo de los progenitores al respecto el régimen de visitas tendrá lugar el tercer fin de semana de cada mes, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, siempre y cuando tales horarios sean compatibles con los horarios de vuelo del Sr. Juan María o, en su caso, de sus hijos, en cuyo caso, de no ser así, se escogerán los más próximos posibles a los horarios señalados. En esta segunda fase y mientras la hija menor no cumpla la edad de 10 años los menores sólo podrán viajar fuera de la isla acompañados por el padre, o familiar, o servicio de guardería sufragado por el padre, tanto en el trayecto de ida como en el de vuelta, produciéndose la entrega y recogida de los menores en el aeropuerto con la madre.

- A partir de abril del año 2011 las vacaciones de Semana Santa, de verano y de Navidad serán por mitad para cada progenitor con sus hijos de común acuerdo, y en caso de desacuerdo de los progenitores al respecto corresponderá a la madre la primera mitad en los años pares y al padre la primera mitad en los años impares. Los períodos abarcarán desde el día de finalización del colegio hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones.

- Ambos progenitores podrán, en todo caso, comunicarse telefónicamente y por cualquier otro medio con sus hijos, Epifanio y Sacramento , llamando al domicilio en que se encuentren, en horario y frecuencia razonable.

- Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar los progenitores en cuanto al régimen de visitas, estancia y comunicación.

5) D. Juan María ha de abonar en concepto de pensión de alimentos a sus hijos Epifanio y Sacramento , la cantidad total de 400 euros mensuales que deberá ingresar por adelantado, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dª Diana al efecto.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares, siendo instados por ambas partes litigantes; oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- Por las representaciones procesales de ambas partes apelantes fue solicitada la unión de documental, la cual fue acordada por auto obrante al rollo de apelación, sin necesidad de recibir el pleito a prueba; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Diana , ejercitaba acción contra D. Juan María relativa a guarda, custodia y alimentos respecto de sus dos hijos menores: Jonnatan, nacido el 28 de marzo de 2004, y Sacramento , nacida el 5 de enero de 2007 (que cuentan actualmente, por lo tanto, con 6 y 3 años de edad), en la que se interesaba que se dictase resolución acordando que se atribuyese la guarda y custodia de los menores a Dª Diana , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores; así como que se atribuyese el uso de la vivienda a los menores y a la madre; que el régimen de visitas del padre con los menores fuese de un fin de semana al mes, sin pernocta, el sábado desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas, y el domingo desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas, no considerándose adecuada la concesión de períodos vacacionales; que se fijara, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, la suma de 700 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a la variación del IPC desde la fecha de la sentencia; y, finalmente, que los gastos extraordinarios se abonasen por mitad por los progenitores.

En la contestación a la demanda D. Juan María interesó unas determinadas medidas, posteriormente modificadas en el acto del juicio, en el que solicitó las siguientes: Atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, así como atribución a los menores con la madre del uso de la vivienda familiar; en cuanto al régimen de visitas a favor del padre, que éste pudiera estar con sus hijos un fin de semana al mes, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, con pernocta y posibilidad de salir de Menorca, correspondiendo, en este último caso, los gastos de traslado de los menores por mitad para ambos progenitores; las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad se repartirán por mitad para ambos progenitores con sus hijos, según acuerdo, y, en su defecto, la madre disfrutará de sus hijos en tales períodos en la primera mitad en años pares y el padre la primera mitad en años impares, a contar desde el último día del colegio hasta el anterior día a la finalización de vacaciones, encargándose el padre de restituir los menores al domicilio materno; como pensión de alimentos a cargo del padre, se interesó la de 300 euros mensuales a ingresar en cuenta que designase la madre. Por su parte, el Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba, al formular las conclusiones, interesó que se elevasen a definitivas las medidas provisionales, así como que se fijase en 500 euros mensuales (250 por hijo), la pensión de alimentos.

Seguido el curso del procedimiento, recayó finalmente sentencia en primera instancia en la cual se estimó parcialmente la demanda, acordando en su Fallo las medidas transcritas en el Antecedente Primero de esta resolución; sentencia frente a la que se interpuso recurso de apelación por ambas partes, sosteniendo la actora que el padre incumple el régimen de visitas y los deberes de cuidado y atención para con sus hijos; aportando documental consistente en acta de denuncia verbal de la madre contra el padre, y recordando que el documento nº 5 acompañado con la demanda, consistente en informe psicológico del menor Epifanio , así como los graves problemas psicológicos de ansiedad e ira que sufre por culpa de su padre; por todo ello, solicita en esta alzada que se establezca como régimen de visitas consistente en:

- un fin de semana al mes, el sábado y el domingo, durante tres horas diarias, en el Punt de Trobada Familiar, bajo la supervisión y tutela de los profesionales de dicho centro; ello durante el periodo mínimo de un año;

- Dicho régimen se podrá ir ampliando tras el transcurso de un año previo informe favorable de los técnicos del PTF;

-

En cuanto a la pensión de alimentos, cuestiona la valoración de la prueba y manifiesta estar acreditado que la actora ingresa únicamente la cantidad de 421,79.-€ mensuales en concepto de subsidio, teniendo que hacer frente a la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar y que le supone un gasto mensual de 320,85.-€; mientras que el demandado se halla en situación de desempleo cobrando 900.-€ mensuales de subsidio, siendo inminente una nueva contratación de obra y servicio en el aeropuerto del Prat, lugar en el que viene trabajando desde que abandonó la isla de Menorca, en la que contaba con un trabajo que le proporcionaba del orden de 1.600 a 1.800.-€ mensuales; el demandado vive con sus padres, sin pagar renta alguna, y tiene más capacidad económica de la que admite, tal y como se deriva de los propios gastos que afronta; afirmando al respecto la apelante que, desde que se aprobó el régimen de visitas, el padre ha viajado sin falta a Menorca, residiendo durante dos noches en un apartamento con su actual pareja; recuerda que el padre del demandado es el jefe de personal de la empresa en que éste trabaja, afirmando la apelante que el adverso oculta ingresos. En consecuencia, terminó solicitando una pensión de alimentos de 700.-€ mensuales y, subsidiariamente, de 500.-€ al mes. Asimismo, solicitó que, respecto de los gastos extraordinarios cuyo pago se ha establecido en la sentencia por mitades, se precisen en el modo solicitado por la demandada en el escrito de contestación. Pidiendo que se revoque la sentencia de instancia en dichos términos, relativos al régimen de visitas, alimentos y gastos extraordinarios.

La representación procesal del demandado interpuso, asimismo, recurso de apelación en base a las alegaciones que se resumirán: la sentencia no motiva las razones por las que el régimen de visitas fijado es tan restrictivo para el Sr. Juan María ; se discrepa en que los menores no puedan salir de Menorca hasta el mes de abril de 2011, y en que el padre no pueda estar con ellos en el periodo vacacional hasta dicha fecha, debiéndose tener en cuenta que la familia del padre vive en Barcelona y los abuelos no pueden desplazarse mensualmente hasta Menorca para ver a los niños; niega que su padre -abuelo paterno- sea jefe de personal de Iberia, afirmando que desempeña el cargo de encargado de almacén, tal y como se manifestó en el acto del juicio, cuyo sueldo no le permite viajes frecuentes, más aún cuando en la familia sólo trabaja él, intentando ayudar a su hijo dentro de sus posibilidades; cuestiona la petición adversa de que los niños no pernocten con el padre, y recuerda que el informe psicológico no fue ratificado en la vista, y que en él se considera que la alteración de comportamiento de los menores se debe a la propia separación de los progenitores -tal y como cita el informe-; considera que las pretensiones adversas pretenden enfriar la relación natural del padre y su familia con los niños, y recuerda que estos necesitan del contacto y cariño de la figura paterna; sostiene que la contraparte le ha privado, en ocasiones, del derecho de visitas, habiendo presentado denuncias cuya copia acompaña al recurso. Por todo ello, terminó suplicando que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de establecer el siguiente régimen de visitas:

- Que el padre pueda estar con sus hijos un fin de semana al mes desde el viernes a las 18 h hasta el domingo a las 20 horas (tales horarios sean compatibles con los horarios de vuelo del Sr. Juan María o, en su caso, de sus hijos, en cuyo caso de no ser así, se recogerán los más próximos posibles a los horarios señalados) debiéndolo retornarlos al domicilio materno, con pernocta y posibilidad de salir de Menorca correspondiendo, en éste último caso, los gastos de traslado de los menores por mitad para ambos progenitores.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad se repartirán por mitades entre ambos progenitores de común acuerdo y en caso de desacuerdo de los progenitores al respecto corresponderá a la madre la primera mitad en los años pares y al padre la primera mitad en los años impares (a contar desde el último día del colegio hasta el anterior que finalice las vacaciones encargándose el padre de retornarlos al domicilio materno).

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia en cuanto al régimen de visitas, y consideró desproporcionada la petición de incremento de los alimentos a 700.-€ mensuales, entendiendo ajustada a Derecho la de 400.-€ otorgada en la sentencia, si bien, en su caso, consideró dentro de la razonabilidad un incremento a 500.-€ mensuales; no obstante, terminó pidiendo la desestimación de ambos recursos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación de la representación procesal de la parte actora- apelante, aboga ésta por la reducción del régimen de visitas concedido al padre, sosteniendo que dicho progenitor incumple el régimen de visitas y los deberes de cuidado y atención para con sus hijos, y recordando que el documento nº 5 acompañado con la demanda, consistente en informe psicológico del menor Epifanio , evidencia los graves problemas psicológicos de ansiedad e ira que sufre por culpa de su padre. Observa la Sala, al respecto, cierta contradicción en los argumentos de la apelante, que afirma que el padre incumple el régimen de visitas en orden a la reducción de estas, y, sin embargo, a la hora de pedir una ampliación de los alimentos, en un intento de justificar en el padre mayores ingresos que los declarados, manifiesta que desde que se aprobó el régimen de visitas el padre ha viajado sin falta a Menorca. Por otro lado, se funda la apelante en un informe del Hospital Mateu Orfila de octubre de 2009, que ni reúne los requisitos de un dictamen pericial de parte (previstos en el art. 335.2 LEC ), ni fue ratificado en la vista, ni, de hecho, se deriva de dicho informe que las alteraciones en el comportamiento del menor Epifanio sean debidas a su relación con el padre, sino que, según consta en el informe, parecen deberse a la "separación entre sus progenitores". Asimismo, invoca una serie de incumplimientos y denuncias, sin constar acreditados aquellos ni que hubiesen prosperado éstas (la adversa acompaña auto de archivo). Por todo ello, la prueba obrante en autos respecto de la pretendida negatividad del régimen de visitas impuesto en primera instancia, no ha sido proporcionada por la parte actora, quien pretende la reducción del mismo e incluso su gestión por el Punto de Encuentro Familiar, olvidando que es prueba de su cargo la relativa a acreditar los motivos de restricción de los derechos del progenitor no custodio a las visitas (ex artículo 217.2 LEC ); y que, tal y como ha declarado en plurales ocasiones la Sala (cual es el caso, por ejemplo, de la sentencia de 9.12.09 dictada en el Rollo nº 336/09 en un caso similar en que se trataba de justificar una falta de habilidades paternas o de un interés escaso del progenitor no custodio hacia su hija, en el que tampoco se acreditaban en autos tales descalificaciones), se debe presumir a favor de todo progenitor, en defecto de prueba solvente en contrario, la capacidad de ejercitar con suficiencia las naturales obligaciones inherentes a tal condición.

Por otro lado, la representación procesal del actor reitera una vez más en la alzada el interés legítimo de su cliente de obtener un régimen normal de visitas, que facilite la aproximación de sus hijos a su persona y a la familia paterna; petición ésta que, por lo ya expuesto, entiende la Sala que debe merecer mejor acogida que la que proponía la adversa, al derivarse de los autos que la Juzgadora de Instancia adopta cautelas que no se justifican en la prueba practicada, al no existir causas objetivas para la restricción de la relación normal del padre para con sus hijos de 6 y 3 años de edad; siendo así más acorde a Derecho la petición apelatoria del demandado que la de la actora. Téngase también presente que, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, se viene afirmando de modo inequívoco un hecho al que parece no atender la parte actora-apelante, cual es que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del citado progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él y con su familia, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos. Por consiguiente, en el cumplimiento de dicha función, diseñada preferentemente a favor del propio interés de los hijos menores, se debe perseguir el establecimiento, cuanto antes, de un régimen normal, con vacaciones y pernoctas, a lo que no obsta el hecho de que eventualmente el padre haya de recurrir a la ayuda de su familia para tal ejercicio, al estar dentro del propio ámbito de convivencia con la figura del progenitor no custodio, la interrelación con la familia de éste, lo que, nuevamente, enriquecerá la educación de los menores y su arraigo familiar.

Por ello, se establece el siguiente régimen de visitas, configurado en la línea solicitada por el demandado-apelante, si bien con la incorporación, en cuanto a horarios de aviones, gastos de traslados, contactos telefónicos y disponibilidad consensuada, de lo acordado en la sentencia de primera instancia, lo cual ha sido considerado razonable por la Sala, sin que haya sido tampoco dicho aspecto objeto de apelación directa. En consecuencia, el régimen acordado es el siguiente:

- El padre puede estar con sus hijos un fin de semana al mes, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas (siempre y cuando tales horarios sean compatibles con los horarios de vuelo del Sr. Juan María o, en su caso, de sus hijos, de modo que, de no ser así, se escogerán los más próximos posibles a los horarios señalados), debiendo retornarlos al domicilio materno, con pernocta y posibilidad de salir de Menorca, correspondiendo, en éste último caso, los gastos de traslado de los menores al padre mientras la madre permanezca en situación de paro laboral; de trabajar la madre, los gastos del viaje de ida al lugar de residencia del padre serán a cargo de éste y los gastos del viaje de vuelta al lugar de residencia de la madre serán de cuenta de ésta.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad se repartirán por mitades entre ambos progenitores de común acuerdo y, en caso de desacuerdo de los progenitores al respecto, corresponderá a la madre la primera mitad en los años pares y al padre la primera mitad en los años impares (a contar desde el último día del colegio hasta el anterior a que finalicen las vacaciones, encargándose el padre de retornarlos al domicilio materno).

- Ambos progenitores podrán, en todo caso, comunicarse telefónicamente y por cualquier otro medio con sus hijos, Epifanio y Sacramento , llamando al domicilio en que se encuentren, en horario y frecuencia razonable.

- Todo ello, sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar los progenitores en cuanto al régimen de visitas, estancia y comunicación.

En consecuencia, en cuanto al régimen de visitas, procede la desestimación del recurso de apelación de la parte actora y la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- Seguidamente, con relación al otro punto apelado por la parte actora, relativo a la pensión alimenticia, cuestiona la valoración de la prueba y manifiesta estar acreditado que la actora ingresa únicamente la cantidad de 421,79.-€ mensuales en concepto de subsidio, teniendo que hacer frente, entre otros gastos, a la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar y que le supone un gasto mensual de 320,85.-€; mientras que el demandado se halla en situación de desempleo cobrando 900.-€ mensuales de subsidio, si bien, sostiene la apelante que, además de vivir con sus padres, sin pagar renta alguna, tiene más capacidad económica de la que admite, tal y como se deriva de los propios gastos que afronta. Nuevamente, la actora-apelante realiza suposiciones no acreditadas en autos, siendo de su responsabilidad la carga de tal prueba (art. 217.2 LEC ); aconteciendo que de lo probado en autos se deriva lo dicho en la sentencia de instancia, es decir, que el Sr. Juan María , en situación de desempleo y con un subsidio de unos 800-900 euros por finalizar el contrato de arrendamiento de obra o servicios de 6 meses de duración, contrato que le vinculaba al aeropuerto de "El Prat" y por el que cobraba unos 800-850 euros, presenta posibilidades de una nueva contratación de obra y servicios en el mismo lugar, según manifestó en el acto de la vista. Por ello, y como quiera que también el Sr. Juan María aporta, además de la pensión alimenticia propiamente dicha, su cuota de aportación a los hijos en relación a la vivienda que fuera familiar, por la que está pagando la mitad de la hipoteca y que es usada y disfrutada por la madre y los niños (siendo la vivienda -habitación- parte de los alimentos debidos a los hijos ex art. 142 del Código civil ), entiende el Tribunal que, a la vista de todo ello, la pensión de 400.-€ fijada en primera instancia es ajustada a Derecho.

En consecuencia, se debe desestimar el recurso de apelación en dicho punto, pues no puede prosperar la petición principal ni la subsidiaria por considerar la Sala que dicha pensión es equilibrada habida cuenta de los gastos de los menores y de los ingresos de los progenitores; partiendo siempre de la base de que, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

CUARTO.- Con relación a la petición de que, respecto de los gastos extraordinarios cuyo pago se ha establecido en la sentencia por mitades, se precise cuales son estos, pidiendo que se haga en el modo solicitado por la demandada en el escrito de contestación. Al respecto, considera la Sala que tal petición de concreción debe prosperar al contribuir al esclarecimiento de las obligaciones de los progenitores, si bien, en defecto de acuerdo en contrario de las partes, debe hacerse en el modo habitual seguido por el Tribunal, a saber: respecto de los gastos extraordinarios, se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

a.- Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, se abonarán por mitades.

b.- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente los recurso de apelación de ambas partes, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello también en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Diana , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Cristina Sampol Schenk, Y ESTIMANDO TAMBIÉN PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dº Juan María , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Montserrat Montané Ponce, ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela en fecha 20 de enero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 389/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en cuanto al punto "4" de su Fallo, el cual queda redactado del modo siguiente: 4).- Se establece como régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del padre, D. Juan María , el siguiente:

· El padre puede estar con sus hijos un fin de semana al mes, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas (siempre y cuando tales horarios sean compatibles con los horarios de vuelo del Sr. Juan María o, en su caso, de sus hijos, de modo que, de no ser así, se escogerán los más próximos posibles a los horarios señalados), debiendo retornarlos al domicilio materno, con pernocta y posibilidad de salir de Menorca, correspondiendo, en éste último caso, los gastos de traslado de los menores al padre mientras la madre permanezca en situación de paro laboral; de trabajar la madre, los gastos del viaje de ida al lugar de residencia del padre serán a cargo de éste y los gastos del viaje de vuelta al lugar de residencia de la madre serán de cuenta de ésta.

· Las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad se repartirán por mitades entre ambos progenitores de común acuerdo y, en caso de desacuerdo de los progenitores al respecto, corresponderá a la madre la primera mitad en los años pares y al padre la primera mitad en los años impares (a contar desde el último día del colegio hasta el anterior a que finalicen las vacaciones, encargándose el padre de retornarlos al domicilio materno).

· Ambos progenitores podrán, en todo caso, comunicarse telefónicamente y por cualquier otro medio con sus hijos, Epifanio y Sacramento , llamando al domicilio en que se encuentren, en horario y frecuencia razonable.

· Todo ello, sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar los progenitores en cuanto al régimen de visitas, estancia y comunicación.

2) COMPLETAR el punto "5" del Fallo de la sentencia de instancia, en concreto en el inciso último, relativo a los gatos extraordinarios, el cual queda redactado del modo siguiente:

· Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

a. Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, se abonarán por mitades.

b. Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

3) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

4) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut