Sentencia Civil Nº 361/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 229/2009 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑASENTENCIA: 00361/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000229 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DÑA. LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 361/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a veintidós de Julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 244 /2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 229/2009, en los que aparece como parte apelante D. María Purificación , Luis representado por el procurador D. ANA BELEN GARCIA QUINTANS, y como apelado ALLIANZ, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA representado por el procurador D. SOLEDAD SANCHEZ SILVA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Novoa Núñez en nombre y representación de Dña. María Purificación y de D. Luis frente a ALLIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.S., debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas procesales a los demandantes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de María Purificación , Luis se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día 10 de junio de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- El juzgador de instancia desestimó la demanda presentada por la Sra. María Purificación y el Sr. Luis , que había sido atropellados por el vehículo conducido por el demandado Sr. Ovidio , al considerar que éste no pudo prever la presencia de peatones en la vía, y que, dadas las circunstancias de luminosidad, cuando lo hizo inició una maniobra de frenado y evasiva que no pudo impedir el alcance a la peatón.

El primer motivo de recurso, atinente a la vulneración del derecho a la intimidad (o a la protección de datos personales, cabría decir), por haberse librado al ambulatorio de Boiro una petición omnicomprensiva de los antecedentes médicos de la Sra. María Purificación que allí pudieran obrar, debe ser rechazado pues tal como dicha parte admite, la contestación recibida fue negativa, por lo que ninguna vulneración se ha producido. El segundo se refería a pruebas no admitidas en la instancia, pero al haberse acordado su práctica en esta alzada, ha quedado superada la crítica toda vez que el procedimiento a seguir es el mencionado y no el de una posible nulidad de actuaciones. Igualmente se rechaza el tercero de los motivos de impugnación, ya que el informe a que se refiere fue practicado en la instancia y se reconoce que no hubo indefensión. El mismo pronunciamiento merece el cuarto motivo, atinente a la prueba pericial-testifical relativa a los médicos forenses, que fue practicada en la instancia.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la discusión, y con ello en el quinto motivo de recurso, hemos de aludir a unas circunstancias concomitantes que nos han de llevar a estimarlo parcialmente el recurso, que se recogieron en dicha sentencia y/o que han sido puestas de relieve por la apelante. En este sentido hay que aludir a la hora en que tuvo lugar el atropello (8:00 horas, prácticamente a oscuras), una zona de escasa iluminación pública -que además se veía dificultada con la posible existencia de otros vehículos en la calzada con las luces encendidas en dirección al automóvil- con la calzada mojada y una velocidad aproximada de 50/60 km/h por parte del automovilista. En relación con los peatones, cruzaban por lugar no habilitado para ello -tampoco hay otro en las inmediaciones- y sin ropa reflectante, y que lo hacían de izquierda a derecha según el sentido de circulación del automóvil. Sobre la maniobra realizada, el automovilista hizo uso del mecanismo de frenado en una longitud de al menos 14,40 m., sin evitar alcanzar a una de las peatones aproximadamente en el centro de la calzada.

Así expuesta la situación, desde el prisma del apartado 1º del art. 1.1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, no puede entenderse que el conductor demandado haya acreditado que los daos hayan sido debidos únicamente a la conducta de los peatones, ya que las circunstancias de tiempo y lugar debían haberle obligado a extremar sus precauciones ya que el lugar no está aislado sino rodeado de edificaciones, por lo que no puede descartarse la presencia de personas que intenten atravesar la calzada, la visibilidad no era buena y la calzada estaba resbaladiza. Por ello, si hubiera circulado con la debida atención y a una velocidad adecuada, debía haber visto a los peatones con anterioridad a iniciar su maniobra, y en circunstancias tales que hubiera podido dominar su vehículo, o al menos entre la maniobra de frenado y la de evasión, haber impedido el atropello. En consecuencia, procede estimar el recurso al no poder descartar la culpa exclusiva de las víctimas, tal como exige el precepto. Como contrapartida, no puede admitirse la alegación de los recurrentes de que no hubo culpa de su parte, pues de las circunstancias antes descritas se puede deducir que cruzaban por lugar no habilitado para ello, en malas condiciones de visibilidad y sin chaleco reflectante, pudiendo haber visto al automóvil aún con mayor tiempo que a la inversa, para haber adoptado alguna precaución más. Por ello, y en aplicación de la previsión del apartado 4º del mismo precepto, procede distribuir la responsabilidad en la producción del siniestro, en un 60% imputable a la peatón y en el 40% restante al automovilista.

TERCERO.- Dª María Purificación reclamó un total de 114.547,34 ?, desglosados en 43.498,57 por 56 días de baja hospitalaria y 795 días impeditivos, más 40.093,24 ? por secuelas y 5.559,15 ? por perjuicio estético que se consideró moderado, 8.859,27 ? por gastos médicos y 16.537,11 ? por incapacidad para su actividad habitual.

La aseguradora demandada impugnó tales peticiones, alegando la existencia de padecimientos previos de la lesionada que se intentan confundir como derivados del accidente. Así, admitió tan sólo la relación de causalidad entre el accidente y la fractura del fémur, no el Tromboembolismo pulmonar, la Trombosis venosa profunda ni la Movilidad de la cadera derecha que entendió no acreditadas, ni el Trastorno depresivo reactivo, porque ya lo padecía antes. La secuela consistente en material de osteosíntesis en fémur se valoró por ambas partes en 5 puntos.

En relación con la movilidad de la cadera, en esta alzada declaró la Dra. Ana María , cuyo informe es el más determinante al haberse producido con posterioridad a los anteriores, quien estableció sin dudas el origen traumático del padecimiento, y que cifró su afectación en aproximadamente el 25% de la movilidad, a diferencia de las conclusiones del Dr. Horacio propuesto por la aseguradora, quien no obstante la había admitido con carácter hipotético, es decir, sin poderla descartar de modo absoluto y quien coincidió en su caso en valorar su afectación en el 25%. Por ello se admite esta secuela en las condiciones indicadas, que se valora en 7 puntos.

En relación con las secuelas consistentes en Trastorno venoso postraumático moderado (TEP y TVP), hemos de coincidir con la demandada en que no existe suficiente prueba ni de su existencia ni de su vinculación con el accidente, atendiendo de modo básico al Tac Torácico realizado el 21/2/2005 como prueba objetiva que permite descartarlos. La misma solución hay que dar al Trastorno depresivo reactivo, pues la lesionada consta que se encontraba a tratamiento psiquiátrico por personalidad psicosomática, trastorno orgánico de la personalidad y Síndrome depresivo, ya que no es posible establecer una relación de causalidad con el siniestro. Cabría argumentar que un accidente es probable que incida en una situación depresiva previa, pero la subsistencia de la secuela podría haberse achacado también a su estado previo, por lo que falta la prueba válida de esa relación causal.

Otra de las peticiones se refería a una gonalgia postraumática inespecífica, pero precisamente la existencia de un dolor indeterminado podría vincularse con las secuelas existentes y no derivar de otra circunstancia especial no probada, por lo que no se admite.

Se reclamaba igualmente por perjuicio estético, que se admite en su condición de moderado también en el informe presentado por la aseguradora, coincidiendo ambos entre su valoración de 9 puntos, que por tanto se admite.

Queda por dilucidar el tema relativo a los días de baja, habiéndose reclamado 56 de hospitalización (5/10/2004 al 16/11/2004 y del 19/7/2006 al 31/7/2006) y 795 impeditivos (del 16/11/2004 al 2/2/2007). En el informe del Dr. Horacio se describen dos periodos diferenciados, del 5/10/2004 al 4/3/2005 en que se la incluyó en lista de espera para intervención quirúrgica, y que se fundaría en los partes de espera de la forense Dra. Felicidad , y un segundo periodo que iría desde la intervención quirúrgica del 19/7/2006 al 22/1/2007. Por tanto, la discrepancia esencial radica en el periodo en que la lesionada tardó en ser intervenida quirúrgicamente, habiendo expuesto Doña. Felicidad en su interrogatorio que en su informe no aludió a una posible estabilización lesional ya que ello se haría sólo en el informe de alta, sino que se trata de un formulario ritual utilizado hasta que se obtiene la sanidad. Atendiendo a que en este caso la necesidad de esa segunda intervención derivó en buena medida de la actuación de la lesionada, que decidió realizar carga en la pierna en contra de las indicaciones efectuadas por el traumatólogo, se admite la interpretación del Dr. Horacio , y si bien se admite la relación causal del segundo periodo de incapacidad con el inicial accidente, no así el incremento de ese periodo intermedio, por la incidencia de la actuación de la demandante. Los días de baja y hospitalización del primer periodo se indemnizan conforme al Baremo de 2005 en que se habría producido la estabilización inicial, y los del segundo periodo conforme al Baremo de 2007.

El cálculo correspondiente ofrece el siguiente resultado: 42 días hospitalarios a 58,19 ? cada uno, y 108 de incapacidad hasta el 4/3/2005, a 47,28 ?. Por el segundo periodo, 14 hospitalarios a 61,97 ? y 188 impeditivos a 50,35 ?. El total implica 11.679,60 ?. Por secuelas, 12 puntos a 530,84 implican 6.370,08 ?, a los que habría que incrementar los 9 puntos de perjuicio estético, a 527,26 ?, lo que hacen 4.745,34 ?.

Se admite también la existencia de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, diferentes de las profesionales, que obedece a las secuelas admitidas y que se admite implícitamente en el informe del Dr. Horacio cuando alude a esfuerzos suplementarios para realizar algunas tareas de la vida diaria, si bien se estima sólo en el porcentaje inferior de 3.000 ?

El último tema que fue objeto de discusión es el relativo a los gastos reclamados (8.859,27 ?), que se discutieron porque la actora se apartó del Convenio de Asistencia sanitaria acudiendo de forma privada a centros asistenciales que también están adheridos al convenio, lo que supone haber duplicado los gastos facturados por el Hospital del Barbanza y por el CHUS. La lesionada no suscribió el indicado Convenio ni éste le es aplicable, sino que el causante de los daños viene obligado a indemnizarle de todos los causados directa o indirectamente por el siniestro. Ahora bien, se exige que tales gastos hayan sido necesarios o convenientes y no mero capricho de la lesionada, y ahí es donde podría tener cabida la crítica efectuada, en tanto que si hay determinados servicios ya prestados, podría no ser conveniente o necesario realizar otros. Por otro lado, no debe olvidarse que incluso la normativa sanitaria tiene prevista la posibilidad de una segunda opinión, que no debe por tanto ser rechazada al lesionado en un accidente. Teniendo en cuenta tales apreciaciones se puede comprobar que las facturas aportadas como documento 33 a 39 se corresponden con servicios realizados en el Sanatorio La Esperanza por indicaciones del Dr. Luis Pablo , que es quien se encargó de su tratamiento tras el siniestro, por lo que se consideran necesarias y deben ser indemnizadas, lo mismo que sucede con las facturas de taxi acompañadas como documentos 46 a 58, por lo que se estima la reclamación por el importe total efectuado.

En consecuencia, le corresponden a esta lesionada 34.654,29 ?, a los que se aplica el porcentaje de depreciación del 60 % por su contribución material al accidente, lo que hace un total de 13.861,72 ?.

CUARTO.- D. Luis reclamó 7.447,82 ? desglosados en 3.137,70 ? por días de baja, 1.756,66 ? por 3 puntos de secuelas en el menisco, 1.756,66 ? por un perjuicio estético ligero y 796,80 ? por gastos médicos. La otra parte mostró su conformidad con los días de baja y con la existencia de una secuela consistente en perjuicio estético, a la que sin embargo sólo le otorgó 1 punto. En relación con este lesionado sí hay informe médico de la forense que intervino en el juicio sobre faltas, quien había solicitado la correspondiente información médica previa al accidente (folio 75) y quien coincidió en los días de baja y en la existencia tan sólo de la cicatriz en la rodilla izquierda, sin referencias a la patología del menisco (folio 143), y existiendo también un informe de Povisa (folio 132 -hay un error en la numeración, al haber pasado del folio 199 nuevamente al folio 100-) en el que se concluye que había cambios degenerativos en la articulación femoro patelar, con una degeneración intrameniscal grado II en el menisco externo, razones que nos llevan a excluir esta secuela. En cuanto a la cicatriz, dada su descripción: cicatriz hiperpigmentada de 3x3 cm. nos permite atribuirle 3 puntos. Los cálculos se hacen conforme al Baremo de 2005 en que se habría producido el alta y por ello le corresponden 4.445,49 ? por días de baja y secuelas, más los gastos realizados, al aplicarse los mismos criterios que con anterioridad, y se aplica el porcentaje de depreciación del 60%, lo que hace un total para este demandante de 2.096,92 ?.

Se aplica a la aseguradora demandada el recargo del art. 20 LCS , ya que no consta haber abonado ni consignado suma alguna por razón del siniestro, sin que pueda dejar de aplicarse por el hecho de que alegase la culpa exclusiva de las víctimas, ni porque ésta se hubiera apreciado en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente demanda y reconvención, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis y Dª María Purificación contra la sentencia de 10/12/2008 dictada en los autos de juicio ordinario nº 244/2007 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ribera y en consecuencia estimamos parcialmente la demanda presentada por dichos actores contra D. Ovidio y la aseguradora ALLIANZ, a quienes condenamos a abonar de forma solidaria a la Sra. María Purificación la cantidad de 13.861,72 ? y al Sr. Luis la de 2.096,92 ? por todos los conceptos, con aplicación a la aseguradora del recargo del art. 20 LCS , y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.