Sentencia Civil Nº 361/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 607/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00361/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 607 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a veintidós de abril de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 870 /2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Balbino , representado por la Procuradora Sra. Pérez Saavedra y de otra, como apelado D. Feliciano , representado por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño, sobre reclamación de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don Balbino contra don Feliciano , debo absolver y absuelvo al citado demandado de la reclamación dineraria contenida en la misma, ello con expresa imposición de costas a la parte actora". Notificada dicha resolución a las partes, por Balbino se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15 de abril de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta que tenía por objeto la reclamación de daños y perjuicios al Letrado demandado, por no haber interpuesto recurso extraordinario de casación para unificación de doctrina ante la Sala 4ª del TS, de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de Diciembre de 2.005confirmando la dictada por el Juzgado de lo Social 30 de Madrid, rechazando la declaración de validez permanente absoluta del actor, al considerar, a modo de síntesis, que no se ha acreditado por el demandante que la falta de interposición del recurso le haya producido daño alguno, al no haberse aportado indicio alguno de que la sentencia no recurrida no fuera ajustada a derecho y fuera susceptible de ser revocada por dicho recurso, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

En la demanda se reclamaban 62.832 euros, en concepto de de daños morales y materiales, como cantidad que le correspondería hasta la jubilación, y subsidiariamente la cantidad de 37.500 euros correspondientes al lucro cesante como salarios dejados de percibir durante la tramitación del procedimiento laboral. El demandado se había opuesto a la demanda alegando prescripción y haber cumplido con sus obligaciones profesionales.

El recurso planteado por la representación procesal del demandante, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en el error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 9,53,54 y 102 de los Estatutos de la Abogacía , por incumplimiento de deberes profesionales, artículo 13.9 del Código Deontológico, y 5 de las Normas Reguladoras del Turno de Oficio-alegación o fundamento primero del recurso-, haberse centrado la reclamación en el olvido o descuido del Letrado, distinta de la mera decisión errónea o desacertada, citando la Sentencia del TS de 22 de octubre de 2.008 -alegación segunda-, invocando los hechos atinentes a la acción ejercitada, cuales son la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación interpuesta frente a la del Juzgado de los Social nº 34, rechazando la declaración de validez permanente absoluta del actor, dictada por el TSJ de Madrid el 30 de Diciembre de 2.005, notificada al Letrado demandado el 7 de Abril siguiente; no haber puesto en conocimiento del demandante dicha sentencia ni haber interpuesto el recurso mencionado; y finalmente, la firmeza dictada por el TSJ de Madrid con fecha 25 de Mayo, al no haberse interpuesto recurso, devolviendo los autos al Juzgado de lo Social nº 34-alegación tercera-.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo del recurso: sobre la valoración de la prueba y conclusiones jurídicas respecto a la existencia de responsabilidad.-

1.- Hechos probados básicos.- Se dan por reproducidos aquellos invocados por la apelante, en concreto:

1º) La sentencia desestimatoria del recurso de suplicación interpuesta frente a la del Juzgado de los Social nº 34, rechazando la declaración de validez permanente absoluta del actor, dictada por el TSJ de Madrid el 30 de Diciembre de 2.005, notificada al Letrado demandado el 7 de Abril siguiente.

2º) No haber puesto en conocimiento del demandante dicha sentencia ni haber interpuesto el recurso mencionado.

3º) La firmeza de la sentencia dictada por el TSJ de Madrid con fecha 25 de Mayo , al no haberse interpuesto recurso, devolviendo los autos al Juzgado de lo Social nº 34.

2.- Doctrina y jurisprudencia aplicable.-

Esta Sala en Sentencia de 12 de Septiembre de 2.005 Rollo 736/04 , ya puso de manifiesto que la cuantificación de daños y perjuicios ocasionados no se encuentra vinculada al resultado de dicho pleito, de acuerdo con las Sentencias del T.S. de 23 de Mayo de 2.001 , sin que tampoco se pueda relacionar con la reclamación objeto de litigio que no se obtuvo (S.TS. de 28 de Enero de 1.998), o el criterio de prosperabilidad (S.T.S. de 26 de Enero de 1.999 ), llevan a la necesidad de tener en cuenta , como criterio determinante , el estudio y naturaleza de la acción ejercitada, ponderando las posibilidades de prosperar si la misma se hubiera ejercitado adecuadamente, en orden a buscar los medios adecuados para compensar los daños y perjuicios ocasionados (S.TS. de 16 de Diciembre de 1.996), teniendo en cuenta no sólo la específica naturaleza de la acción ejercitada en su día por el actor, reseñada anteriormente, sino su configuración como daño moral , por la privación de esa expectativa de derecho a obtener una sentencia favorable.

La Audiencia Provincial de Alicante, sec. 8ª, S 15-5-2009, nº 202/2009, rec. 137/2009 , ha puesto de manifiesto que, "... como viene señalando con reiteración la jurisprudencia, la relación contractual existente entre abogado y cliente, se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato: SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , entre otras muchas. ..En tales afirmaciones, ninguna aproximación se pretende a la exigibilidad de un determinado resultado, sino el cumplimiento de una obligación que como bien es sabido, es de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria (STS de 14 de julio de 2005 EDJ2005/113483 , 14 de diciembre de 2005 EDJ2005/230422 y 30 de marzo de 2006 EDJ2006/37247 , entre otras).

A tal deber, es decir, a su cumplimiento, resulta inocuo el convencimiento (o no) del letrado sobre el éxito de la pretensión, al menos desde que asume, sin ejercer su derecho de declinar el conocimiento o aceptación del encargo. Asumido, tiene responsabilidad por razón de la gestión de los intereses particulares encargados a su oficio, se vincula contractualmente y las obligaciones pesan, como las recíprocas del cliente, en toda su intensidad y en los términos previstos en el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio EDL2001/23497 , por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, norma de la que traemos a colación, en relación a lo que señalamos, dos preceptos, el artículo 26 , a cuyo tenor:

Los abogados tendrán plena libertad de aceptar o rechazar la dirección del asunto, así como de renunciar al mismo en cualquier fase del procedimiento, siempre que no se produzca indefensión al cliente, y el artículo 42 que señala que: Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto. Estos preceptos, si algo evidencian, es que la relación contractual entre abogado y cliente se configura, una vez se acepta el encargo, con el cumplimiento de los deberes técnicos, que incluye el respeto de los plazos cuando la subsistencia del derecho o interés defendido depende de ellos, y éticos o deontológicos, relacionados con el interés que la defensa de las expectativas asumidas debe mostrar, en todo momento, el letrado al que se le exige, en caso contrario, responsabilidad por realización de sus deberes faltando a la diligencia debida conforme a aquellos.

Ahora bien, cuando de responsabilidad civil se trata, no basta con que concurra una acción u omisión culposa. Es también preciso acreditar, como en cualquier otro caso de responsabilidad por daños, que además de la acción u omisión culpable, aquí el negligente incumplimiento de sus deberes profesionales, que hay daño, que es lo que constituye presupuesto justificativo de la responsabilidad civil general y por tanto también, la del profesional, la del letrado.".

En cuanto al daño en su contenido, extensión y evolución conceptual, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 1ª, S 23-12-2008, nº 262/2008, rec. 181/2008 , dice que "....de todos es sabido que el concepto de "daño" indemnizable alcanza, no sólo a los daños materiales o patrimoniales, sino también a los llamados daños morales, esto es, los que se suelen denominar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales y cuyo contenido se encuentra en constante ampliación. Así nuestra doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando hacia un concepto de daño moral derivado de la actividad profesional negligente del abogado, que facilita que prosperen peticiones indemnizatorias que, desde la noción de daño patrimonial como el único indemnizable por el incumplimiento contractual del abogado, impedía sentencias favorables al afectado, aún cuando se constatase tal negligencia, por ausencia del nexo causal.

La primera vez que figura el concepto de daño moral derivado de la negligente actuación de un profesional de la justicia tiene lugar en la STS de 11 de noviembre de 1997 , y se refiere a la actividad negligente de un procurador que no se personó en sendos recursos de apelación. En el contenido de esta sentencia se realizan las siguientes afirmaciones que sirven como hilo argumental al fallo: a) en primer lugar, admite la doble modalidad de daño indemnizable (materiales o económicos y morales), derivados del incumplimiento contractual; b) en segundo lugar, parte de la imposibilidad de probar la existencia de daños patrimoniales, dada la aleatoriedad de los procedimientos judiciales que impide afirmar que el pleito se hubiese ganado de haberse personado el procurador en los recursos de apelación; y c) finalmente, sí entiende que se ha probado la existencia de daño moral que la sentencia ubica en "el derecho que les asistía a que su demanda fuera estudiada por el tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo".

Desde esta nueva perspectiva, sí pueden tener cabida indemnizatoria incumplimientos contractuales del letrado que asesora y defiende a su cliente, aun cuando no pueda probarse la existencia de daño patrimonial. Siempre que derivado de ese incumplimiento se frustren expectativas procesales ligadas al derecho a la defensa que tiene todo ciudadano.

La STS de 25 de junio de 1998 , acogiendo similares argumentos, condena a abonar una cantidad indemnizatoria a un abogado por daño moral "derivados de la privación del derecho a acceder a los recursos o en la tutela judicial efectiva...". De modo similar a como sucedía en el supuesto anterior, también se priva al cliente, y como consecuencia de la omisión de su abogado, a la posibilidad de acceder al Tribunal Supremo (pues no interpone el recurso de casación). En definitiva, dicha omisión culpable (pues es obligación del abogado defender a su cliente y sus intereses, de tal suerte que los criterios de la lex artis le demandaban en el supuesto de hecho enjuiciado estas actuaciones), si bien no es la causante del perjuicio económico fijado, sí origina un perjuicio acreditado: le frustra la posibilidad de acceder a la tutela judicial efectiva. Y ello constituye un daño moral indemnizable.

Con fecha 26 de enero de 1999 el Tribunal Supremo dicta sentencia en la que, de nuevo, aparece el concepto de pérdida de oportunidades procesales como daño derivado de la negligencia profesional de un letrado y, por tanto, como concepto indemnizable. En el supuesto enjuiciado, un abogado acepta el encargo (y por tanto surge una relación contractual con su cliente) de interponer un recurso extraordinario de revisión contra una concreta resolución judicial. Sin embargo, incumple la prestación debida, pues no interpone dicho recurso e impide a su cliente acceder al orden jurisdiccional correspondiente. A pesar de que la sentencia de la Audiencia Provincial es favorable al letrado, pues, tal y como ha hecho en otras ocasiones el Tribunal Supremo, y aceptando la prueba de la negligencia del profesional, entiende que no es posible acreditar el daño derivado de la misma ya que no es posible predecir, con exactitud, el resultado del recurso que debía interponer y no hizo, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación y condena al abogado a indemnizar a su cliente. El argumento no es otro que la pérdida de oportunidades procesales que tal omisión originó en el sujeto recurrente, falta de oportunidades que constituye un daño objetivo indemnizable.

En la STS de 14 de mayo de 1999 vuelve a aparecer la noción de daño moral ligado a la privación del ejercicio de acciones procesales como consecuencia de la negligencia del abogado que lo representa y defiende; aunque esta vez el daño moral tiene su origen en el incumplimiento de una obligación de resultado (la obligación de información) que el abogado asume como consecuencia del contrato que le une con su cliente.

Siguiendo, pues, con el análisis del iter jurisprudencial hemos de referirnos a la STS de 8 de febrero de 2000 , donde el Tribunal no se refiere, específicamente, al daño moral, sino a los perjuicios ocasionados por el letrado (que erró al calcular el plazo para interponer una acción de despido improcedente) y que se concreta en "pérdida indebida de oportunidades procesales" y que, como tal perjuicio derivado de un incumplimiento, debe ser indemnizado.

Asimismo, en la STS de 8 de abril de 2003, de nuevo el Tribunal Supremo condena a indemnizar el daño moral (concretado en la pérdida de oportunidades procesales), que genera la negligencia profesional de un abogado. Este es el criterio seguido a partir de entonces en las SSTS de 29 de mayo, 14 de junio y 12 de diciembre de 2003, así como 28 de enero, 28 de abril y 14 de diciembre de 2005 .

Finalmente, también hace referencia al daño moral la STS de 30 de marzo de 2006 , si como consecuencia de la negligencia profesional del abogado "se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva susceptible de ser traducida en existencia de un daño moral efectivo y por ello resarcible por sí mismo en el marco de la responsabilidad contractual que establece el art. 1101 CC EDL1889/1 ", puesto que el incumplimiento contractual culpable genera una obligación de indemnizar económicamente los daños y perjuicios ocasionados que en estos casos no sólo son los materiales, en la clásica doble modalidad de daño emergente y lucro cesante, sino que debe darse una especial preponderancia al daño moral, máxime teniendo en cuenta que normalmente va a ser muy difícil valorar la existencia de un daño material, pues no puede entrarse en estos juicios a analizar cuál hubiera sido el resultado si la actuación profesional hubiese seguido otro camino..".-

Finalmente y a modo de síntesis, esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, S 14-12-2007, nº 716/2007, rec. 474/2007 , puso de manifiesto que

".... La jurisprudencia al tratar la indemnización que corresponde recibir a los clientes en casos de negligencia de sus abogados por falta de ejercicio de acciones antes los tribunales, ya sea por dejar prescribir el derecho o por dejar transcurrir los plazos de los recursos concedidos por la ley o por interponerlos indebidamente ante un Tribunal incompetente, ha mantenido dos posturas, la primera que atiende a indemnizar el daño material (sentencias, entre otras, 17 de noviembre de 1995 EDJ1995/6172, 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996 EDJ1996/8577, 28 de enero, 24 de septiembre EDJ1998/21884 y 3 de octubre de 1998 EDJ1998/26459 ) y que tiene en cuenta para la fijación del perjuicio la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado, indicando, a tal efecto, la sentencia de 16 de diciembre de 1996 EDJ1996/8577 que " pueden ser examinadas las posibilidades de que la acción, caso de haber sido temporáneamente ejercitada, hubiese prosperado y partiendo de ello y atendida la cuantía litigiosa así como la causa de que la demanda no llegase a ser examinado en cuanto al fondo del asunto, fijar la indemnización procedente", y la segunda que atiende al daño moral (sentencia de 20 de mayo de 1996 -por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante-; 11 de noviembre de 1997 - por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo-; 25 de junio de 1998 EDJ1998/7891 -derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva-; 14 de mayo de 1999 EDJ1999/8742 y 29 de mayo de 2003 EDJ2003/17185 ), en cuanto que el letrado con su comportamiento negligente privó al actor de la oportunidad someter a la consideración judicial una determinada pretensión y porque, si bien nadie puede prever con absoluta seguridad lo que hubiera ocurrido de haberlo formulado o de plantear el correspondiente recurso, con su conducta no sólo impidió a su cliente la posibilidad de conseguirlo, sino que vulneró su derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues, indudablemente, el derecho de acceso a los recursos establecidos (como integrante de la tutela judicial efectiva) forma parte del patrimonio jurídico del actor.

En estos casos, no es necesario acudir a un juicio sobre la prosperabilidad de la pretensión omitida o del recurso que no se llegó a presentar, pues la indemnización procedente no puede cifrarse, en la valoración del hipotético daño sufrido al no llegar a obtener sentencia favorable a sus intereses por la resolución de fondo del recurso -resultado incierto en cuanto pendería de la estimación o desestimación final del mismo, fuera de los casos de notorio error en la resolución recurrida- sino en el perjuicio o daño moral sufrido por la pérdida de la oportunidad procesal que comporta la posibilidad legal de acudir a una instancia superior para mantener determinadas pretensiones que se consideran de justicia; en este sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 1997 , afirma que "prescindiendo totalmente, repetimos, del hipotético tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que hubieran podido recibir los repetidos recursos de apelación, lo que es imposible tratar de averiguar ahora, lo cierto y verdad es que la negligente conducta del Procurador señor M.N., aquí recurrente al no personarse en los mismos, ocasionó un evidente y ostensible daño moral a los allí apelantes, que consistió en dejarles irremisiblemente privados del conocimiento y resolución, por el Tribunal competente, de dichos recursos de apelación y, en su caso, también de los posteriores recursos de casación, cuyo daño moral, claramente producido, es el que la sentencia recurrida ha declarado indemnizable en la cuantía ya dicha"...".-

3.- Aplicación al presente caso.- Efectivamente, y a modo de síntesis de dicha doctrina y jurisprudencia, es lo cierto que, partiendo de la procedencia indemnizatoria por el daño ocasionado en el orden material, al no poderse determinar, ante la falta de constancia inequívoca del resultado final que hubiera acontecido respecto de la sentencia dictada en el recurso que no se interpuso, se reconduce al ámbito moral, por esa pérdida de expectativa de derecho. En definitiva, lo que se viene a utilizar como criterio referencial para establecer cuantitativamente dicha indemnización, es la consistencia y visos razonables de su prosperabilidad, ponderando asimismo las circunstancias concurrentes tanto de naturaleza objetiva, enjundia del asunto en el plano cualitativo y cuantitativo, trascendencia, perjuicios directos e indirectos, así como aquellas correspondientes al sujeto titular de tal derecho perjudicado.

Y así, en el presente caso, conviene esta Sala con la sentencia de instancia en afirmar que , de acuerdo con la Sentencia del TS, Sala 4ª de 23 de Junio de 2.005 , "no existe posibilidad de establecer una doctrina unificada respecto de la incidencia invalidante de las diversas dolencias", lo que habría determinado que , al referirse la sentencia del TSJ a la declaración de validez permanente absoluta del actor, de acuerdo con esas dolencias o factores físicos concretos de su situación personal, ese recurso extraordinario de unificación de doctrina quedaba seriamente en entredicho incluso en su fase de admisión, pues dice dicha doctrina, que sería, por definición, una labor abocada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza , es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de singularidad que no es susceptible de unificación. En consecuencia, esa expectativa de derecho siempre real, pues no puede prejuzgarse de modo tajante y definitivo su resultado, entre otros motivos por tratarse de una cuestión jurisdiccional propia de aquel orden, es lo cierto que tuvo escasa relevancia, al mantener el trabajador su situación laboral sin constatarse perjuicio directo o indirecto, distinto de esa mera expectativa.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar por la que, estimando parcialmente la demanda, se fija la indemnización en la suma de 2.000 euros, sin especial imposición de costas a ninguna parte, de acuerdo con el artículo 394 de la LEC .

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

La estimación del recurso comporta la no imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por D. Balbino , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, revocando la misma, dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Balbino contra D. Feliciano , debemos condenar a este último a que abone al primero en concepto de indemnización en la suma de 2.000 euros, sin especial imposición de costas a ninguna parte.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.