Sentencia Civil Nº 361/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 675/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 675/2010 - 5ª

JUICIO VERBAL NÚM. 154/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 361

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 154/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 El Prat de Llobregat, a instancia de D. Valentín , contra Dª. María Rosa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Ildefonso Lago Pérez, en nombre y representación de D. Valentín , contra Dª. María Rosa , debo declarar el desahucio por precario de esta última sobre el piso sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de El Prat de Llobregat, debiendo dejar la parte demandada la finca objeto del presente procedimiento totalmente libre, vacua y expedita a disposición del actor, con apercibimiento de lanzamiento caso de no hacerlo en el término legalmente establecido al efecto, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día CINCO DE JULIO DE DOS MIL ONCE .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandada Dña. María Rosa la sentencia de primera instancia que le condena al desalojo de la vivienda en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de El Prat de Llobregat, en su condición de precarista, alegando que ocupa la vivienda, propiedad del demandante D. Valentín , en virtud de un comodato pactado por la duración del aval prestado al demandante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda litigiosa, de 10 de enero de 2006 (doc 2 de la demanda).

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una "concessio rei seu possesionis",de acuerdo con la definición de Ulpiano, "quod precibus petendi utendi conceditur tandiu,quandiu, is quibus concessit patitur" (Digesto, Ley 1ª.Título XXV,Libro XLIII ),viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, estando determinado el dominio de la vivienda en favor del demandante D. Valentín , por las alegaciones conformes de las partes y la prueba documental, consistente en la escritura de disolución de comunidad, de 10 de enero de 2006 (doc 1 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, no puede estimarse probado por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario, no siendo título válido para la ocupación el mero aval prestado por la demandada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda litigiosa, de 10 de enero de 2006 (doc 2 de la demanda), en la que la demandada aparece como avalista, no como adquirente, siendo así que no consta que tuviera limitada su capacidad para contratar, habiendo podido otorgar el aval, por lo que del mismo modo pudo intervenir en el contrato como adquirente, de haber sido esa la intención de las partes.

Opuesta por la demandada la ocupación de la vivienda en virtud de comodato, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1987 , 30 de septiembre de 1988 , 23 de noviembre de 1989 , y 12 de marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

Correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del contrato de comodato, o de cualquier otro título de naturaleza contractual que le autorice a continuar en la ocupación de la vivienda, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse en este caso que lo haya probado la demandada.

Por el contrario, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la ocupación de la vivienda litigiosa por la demandada fue autorizada por el propietario demandante, sin pactar el pago de ninguna contraprestación por el uso, por razón del matrimonio contraído entre las partes en Marruecos, que fue posteriormente disuelto igualmente en Marruecos, por sentencia de divorcio de 13 de mayo de 2009 , del Tribunal de Primera Instancia de Tánger (doc 8 de la demanda), sin que conste que se acordara nada acerca del uso del domicilio familiar.

En cualquier caso, en relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002 , y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo del propietario de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia de la demandada puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la parte demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por la demandada de la vivienda propiedad de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación es meramente consentida por condescendencia o liberalidad del dueño, no pudiendo apreciarse en definitiva la pretendida existencia del comodato.

Opuesto asimismo por la demandada el pago de un préstamo para mejoras en la vivienda, es lo cierto que, según doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

Cuestión distinta, son las acciones de repetición que, en su caso, puedan asistir a la demandada contra el demandante por las cantidades que haya podido pagar en la condición de avalista en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda litigiosa, de 10 de enero de 2006 (doc 2 de la demanda), con fundamento en los artículos 1838 y ss del Código Civil ; así como las acciones que puedan asistir a la demandada en la condición de poseedora vencida en la posesión, en relación con los gastos necesarios y útiles en la vivienda litigiosa, conforme a lo previsto en el artículo 453 del Código Civil , y el artículo 522.4 del Código Civil de Cataluña; sin perjuicio asimismo de las acciones que, en su caso, puedan asistir al demandante, en relación con los frutos civiles dejados de percibir, conforme a lo previsto en los artículos 451, 455, y concordantes del Código Civil , y los artículos 522.2 y ss del Código Civil de Cataluña; y a salvo las demás acciones que pudieran ejercitar ambas partes en relación con los demás efectos de la ocupación sin título por la demandada, que no han sido, ni pueden ser, objeto del juicio verbal de desahucio por precario.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, puedan asistir a las partes, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo en definitiva la estimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la demandada.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. María Rosa , se CONFIRMA la Sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada en los autos nº 154/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.