Sentencia Civil Nº 361/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 633/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 633/2010- E

Juicio Ordinario Nº 1740/2009

Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 361/11

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 1740/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de Graciela contra ZURICH ESPAÑA SEGUROS, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en los mismos el dia 17 de mayo de 2010 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Que, estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Rodés Menendez, en nombre y representación de Dª Graciela , debo condenar como condeno a que la demandada, Zurich España Seguros, abone a la actora la suma de 78.898,12 euros, con intereses del art. 20 de la L.C . Seguros desde la fecha de esta resolución, y sin hacer pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, demandante y demandada, mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de las representaciones procesales de Dª. Graciela (actora) y de ZURICH ESPAÑA (demandada) se interponen sendos recursos de apelación contra la Sentencia dictada el día 17 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en Juicio Ordinariov1740 /2009.

La referida resolución estimó en parte la demanda interpuesta en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del error diagnóstico del Dr. D. Iván , asegurado de la demandada, quien en 1992 diagnosticó a la actora una fibrosis quística, siendo que transcurrido el tiempo (14 años) se supo que la actora padecía otra enfermedad (distrofia miotónica Steiner). Lo anterior provocó durante esos 14 años problemas psicológicos y de pérdida de calidad de vida a la actora que la resolución de instancia cuantifica en 78.898,12 euros (trastorno depresivo 8.898,12 euros y daño moral 70.000 euros).

Se alza la actora contra la Sentencia de instancia porque únicamente condena al abono de los interese del art. 20 de la LCS desde la fecha de la sentencia y no dese la fecha del siniestro, que la actora sitúa el 4 de octubre de 2007 , fecha en la que se supo con certeza que el diagnóstico de fibrosis quística era equivocado.

La demandada imputa a la Sentencia recurrida error en la valoración de la prueba pues a su entender no existió negligencia en el diagnóstico de la enfermedad. Por otra parte alega pluspetición puesto que el error diagnóstico, de haber existido, no ha provocado los daños cuya indemnización se solicita.

Ambas partes se opusieron al recurso de la contraria.

SEGUNDO.- La resolución de instancia concurre que hubo error diagnóstico y que el mismo implica negligencia médica por las siguientes razones: porque no se realizaron todas las pruebas disponibles en el momento para diagnosticar correctamente la enfermedad, porque a pesar de la evolución de la enfermedad - incompatible con la fibrosis quística- no se cambió el diagnóstico, porque a pesar de la respuesta negativa de la actora al tratamiento instaurado no se revisó el diagnóstico y porque no hubo una revisión crítica del primer diagnóstico con consulta a esp3ecialistas en neurología.

Las anteriores aseveraciones se basan en el informe pericial emitido en estas actuaciones a instancias de la actora por el Dr. Marcelino , que es el único que consta en autos al no haber contestado la demandada la demanda en tiempo.

El recurso de la demandada, por la anterior circunstancia, se basa en las aseveraciones del Dr. Iván durante el acto del juicio y en ninguna otra prueba. Como es natural, dicha testifical debe ser tomada con las debidas prevenciones conforme a lo dispuesto por el art. 376 de la LEC por razones obvias ya que del Dr. Iván es de quien se está predicando la negligencia médica.

Pues bien, señalado lo anterior sabido es que como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de mayo de 2006 : "La lex artis ad hoc, sin embargo, como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, no sólo comporta el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias."

Por su parte, el mismo Tribunal, en sentencia de 27 de mayo de 2003 , respecto de la actividad de diagnóstico, señala en el Recurso B, Fundamento Jurídico Primero: "La actividad de diagnosticar, como la efectiva de sanar, han de prestarse con la aportación profesional más completa y entrega decidida, sin regateo de medios ni esfuerzos, como dice la sentencia de 22 de mayo de 1.995 , que cita la de 16-2-1.995 , dado que la importancia de la salud humana así lo requiere y también lo impone, por lo que se incurre en responsabilidad, tanto contractual del artículo 1101, como extracontractual del 1902 ".

Desde luego, como indica la única pericial practicada (folios 401 y s.s.), no se hicieron todas las pruebas diagnósticas debidas y disponibles en aquél tiempo sobre todo al comprobar que el tratamiento para la enfermedad diagnosticada sigue un curso inadecuado, con mejoría incluso en las épocas que se abandona. Sólo por ese hecho debió revisarse el diagnóstico, lo que no se hizo hasta que por casualidad a la hermana de la actora se le diagnostico distrofia miotónica Steiner, lo que llevó a averiguar si la actora era esta enfermedad la que sufría y no la fibrosis quística diagnosticada, claro que después de 14 años de tratamiento.

Por tanto, ha de ratificarse aquí el criterio de la resolución recurrida, cuya acertada fundamentación se da por reproducida.

TERCERO.- La actora vivió desde los 14 a los 28 años creyendo que padecía una enfermedad fatal; es decir, creyendo que iba a morir a una edad temprana. Sin embargo, la enfermedad que padece es mucho más leve y no es fatal. Sólo este hecho, la angustia vivida durante esos años y que a nadie debe escapársele por ser hecho notorio (art. 281.4 de la LEC ), justifica la indemnización por daño moral en la cantidad concedida.

No debe olvidarse que la Jurisprudencia tiene declarado que si bien los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico, ( SSTS de 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 , citadas por la de 29 de mayo de 2003 , no estimando necesaria la prueba de los daños cuando de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzcan necesaria y fatalmente la existencia de un daño, siendo que, además, en materia de valoración de daños morales, y a diferencia de los derivados de gastos ó perdidas económicas, el principio de la facilidad probatoria, con arreglo al cual se viene interpretando el precitado artículo 217 , informa de la necesidad de recurrir, en última instancia, y cualesquiera que sean los soportes probatorios materiales que traten de sustentarlos, al juicio de razonabilidad que proporciona la lógica, la experiencia y el criterio humano y fin de apreciar, en la circunstancias concretas concurrentes, la realidad y entidad del "pretium doloris" alegado; siendo también doctrina reiterada la que enseña que la reparación del daño o sufrimiento moral va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva la determinación de la cuantía de la indemnización apreciando las circunstancias concurrentes ( SSTS de 31 de mayo de 1983 , 25 junio de 1984 , 28 de abril de 2005 y 10 de febrero de 2006 , entre otras).

La resolución de instancia concede la cantidad de 8.898,12 euros por trastorno depresivo reactivo. Lo cierto y verdad es que no queda acreditado que la actora haya sufrido dicho padecimiento en particular, ya que se basa la petición en el informe emitido por el Dr. Rogelio (al folio 277) que habla de decaimiento, angustia y rumiación continua, pero no de enfermedad depresiva ni de que la actora haya tenido que ser sometida a tratamiento por tal causa. Se está indemnizando, por tanto, una secuela que no existe. Lo que existe, ya se ha dicho, es el daño moral de haber padecido durante 14 años un diagnóstico equivocado de una enfermedad fatal. No puede indemnizarse por esta vía dos veces el mismo daño.

CUARTO.- Por lo que hace a la fecha inicial del cómputo de los intereses del art. 20 de la LCS, ha de señalarse que procede aplicar la regla 6ª del art. 20 LCS , según la cual "Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro... Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa".

En este caso cabe fijar la fecha del siniestro en la marcada por la actora, el día 4 de octubre de 2007, que es cuando la actora tuvo definitivo conocimiento de que no sufría la enfermedad diagnosticada y, por tanto, del daño padecido. La demandada tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la interposición de esta demanda (al menos desde mayo de 2008 se iniciaron las reclamaciones administrativas contra su asegurado).

No es óbice a lo anterior que la indemnización haya quedado fijada en este procedimiento pues es doctrina reiterada la que señala que la iliquidez de la deuda no exime del pago de los intereses. Como ha declarado la sentencia de la APB, de fecha 31-1-2006 : "tampoco la circunstancia de que la indemnización finalmente reconocida a los perjudicados demandantes se aleje notablemente de la postulada por ellos en la demanda es razón legítima para dispensar al asegurador Mapfre del recargo específico por demora. Y ello no sólo por la corrección introducida por el TS a la regla de iliquidez de las deudas ( sentencias de 16 de enero de 2003 y 21 de mayo de 2004 ), sino también porque el asegurador no puede escudarse en la desmesura de las reclamaciones de los asegurados o terceros perjudicados, sino que debe desplegar una conducta activa destinada a efectuar su propia liquidación del siniestro (art. 18 LCS ). Tampoco acredita en este apartado el asegurador apelante la observancia de sus obligaciones de hacer legales y convencionales".

Por tanto, deberá estimarse el recurso de la actora en este punto.

QUINTO.- La estimación parcial de ambos recursos provoca que no se ha expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, conforme a lo prevenido por el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por parte de las representaciones procesales de Dª. Graciela y de ZURICH ESPAÑA se interponen sendos recursos de apelación contra la Sentencia dictada el día 17 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en Juicio Ordinariov1740 /2009, y con revocación parcial de la misma fijar la cantidad que debe abonar la demandada a la actora en 70.000 euros más el interés del art. 20 de la LCS desde el día 4 de octubre de 2007 , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a trece de julio de dos mil once, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.