Sentencia Civil Nº 361/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 394/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00361/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 394/2010-

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTA.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintiocho de junio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 394 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2010 en los autos de Medidas Provisionales , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 974 de 2009 , en el que son parte, como apelante, DON Carlos Francisco , domiciliada en A Coruña, Avenida DIRECCION000 , núm. NUM000 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , representado por la Procuradora doña Alicia Lodos Pazos, bajo la dirección de la Abogada doña Ana-María Regueira Lavandeira; y como apelada, DOÑA Encarna , con domicilio en A Coruña, calle DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 , con número de tarjeta de residencia NUM004 , representada por la Procuradora doña Nuria Román Masedo, bajo la dirección de la Abogada doña Ana-María Gil Fernández; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre medidas provisionales.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 12 de julio de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Nuria Román Masedo en nombre y representación de Doña Encarna contra Don Carlos Francisco representado por la Procuradora Doña Alicia Lodos, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a Doña Encarna , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- Se reconoce el derecho de Don Carlos Francisco de visitar a su hijo, recogiéndolo y reintegrándolo en domicilio de Doña Encarna , en la forma ss): a) fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la primera quincena del mes de julio y de agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y el Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

En los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Carnaval el padre recogerá al menor a las 10:00 horas de primer día y lo reintegrará a las 20:00 horas del último en el domicilio materno, o en el lugar advertido por la madre. Durante el mes de vacaciones de verano, julio o agosto, que el menor no permanezca con el padre no regirá las visitas de fin de semana. Asimismo, el mes en el que se lleve a cabo la visita de Navidad, Semana Santa o Carnaval no se realizará visita de fin de semana.

De pretender cualesquiera de los progenitores desplazarse fuera del país en compañía del hijo menor común de los litigantes, deberán ponerlo en comunicación de forma fehaciente, y con la debida antelación, al progenitor contrario, y, en caso de disconformidad sobre dicho desplazamiento, corresponderá, en primera instancia, al juzgador la decisión sobre la idoneidad de dicha salida en atención a las circunstancias concurrentes.

3º.- En concepto de alimentos para el menor, Don Carlos Francisco abonará a Doña Encarna , la cantidad de 100 €, con efectos desde la fecha de esta resolución, en la cuenta que se designe, y que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Carlos Francisco , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó

el 31 de agosto de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personada y parte como apelante a la entidad MAMPOSTERÍA GALLEGA, S.L. y, en nombre y representación a la Procuradora doña Patricia Berea Ruiz; y como apelada a la Procuradora doña María del Mar Rodríguez González, en nombre y representación de doña Candelaria y don Plácido , pasando los autos a la Magistrada Ponente para resolver sobre la unión de un informe pericial solicitado por la parte apelante, al amparo del artículo 270.1, tras dar cuenta al Sr. Presidente de la llegada de los autos e incoación del recurso. Por proveído del día 17 de septiembre de 2010 se tiene por aportado el documento acompañado con el escrito de interposición del recurso de apelación, sin perjuicio de la valoración que del mismo pueda hacerse al resolver el recurso, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda. Por providencia del día 02 de mayo de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de junio de 2011.

SEGUNDO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- _El demandado en este procedimiento recurre en apelación los contenidos de la sentencia apelada, concretamente el extremo en el que se le otorga la guarda y custodia a la madre para solicitar la custodia compartida; que se aumenten las horas de visita y que se suprima la pensión por alimentos; por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se acojan favorablemente las pretensiones expuestas en el recurso; a lo que se opone la progenitora y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Sorprende la petición realizada al interponer recurso de apelación referente a la solicitud de la custodia compartida, cuando el progenitor no ha contestado a la demanda habiendo sido declarado en rebeldía, sin haber hecho uso por tanto de la facultad que le concede el art. 770.2º d) de la L.E.C . y formular en este sentido la reconvención.

Dicha petición debe ser rechazada al pretender el recurrente introducirla a debate en esta segunda instancia, por tratarse de una cuestión nueva no planteada con anterioridad por lo que no fue objeto de alegaciones ni resolución en la sentencia impugnada, lo que sería suficiente para su desestimación.

Pero es que además dicha petición se justifica con la dedicación que la abuela paterna realiza respecto a su nieta, sin que ninguna alegación para basar dicha pretensión realiza respecto a la dedicación que por diversos motivos puede dedicarle el padre, u otros razonamientos que justifiquen tal petición, sino en base a lo que realiza un tercero en el proceso (aunque se trate de su abuela); dicha pretensión debe ser desestimada, al no concurrir en el caso ninguna de las circunstancias previstas en el art. 92 Código Civil para acceder a tal petición.

E igual suerte desestimatoria ha de otorgársele al segundo pedimento referente a ampliar el horario de visitas que se ha establecido a las 19 h. la hora de entrega del menor a las 20,30 h. La justificación que se da para tal petición es la edad del menor (3 años) cuando precisamente dada la corta edad del menor es aconsejable que retome a una hora temprana con su madre, máxime cuando el régimen de visitas otorgado se considera muy amplio (dada su edad) fines de semana alternos desde las 17 h. del viernes a las 19.00 h. del domingo, toda vez que ya en su domicilio, tendrán que asearlo, cenar y acostarlo a una hora prudente para su edad lo que no se podría realizar de estar de vuelta a las 20,30 h. por lo que parece lo más aconsejable para el menor mantener lo establecido al respecto en la sentencia apelada.

Por último solicita el recurrente que se le exima de la obligación de prestar alimentos que han sido establecidos en 100 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Nuestro Código Civil EDL 1889/1 contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil EDL 1889/1 prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica.

Pero en el caso presente se trata de un menor de edad (nacido el 10-Junio-2007) debiendo salvaguardarse el principio de "favor filii" en cuanto a alimentos, con la fijación de una pensión cuyo importe ha de fijarse en atención a las necesidades del menor, pero también en atención a los medios con que cuenta el progenitor obligado a prestarlos, importe que puede ser modificado si se produce y acredita una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración, de modo que una disminución de la cuantía de los alimentos, por importante que sea, no vulnera el principio "favor filii", si se acuerda porque se acredita una disminución en los ingresos del obligado a darlos, que haya sido relevante, imprevisible y no buscada de propósito y que tenga cierta estabilidad o permanencia en el tiempo; en este caso simplemente peticiona ya no una reducción sino una extinción, por la única razón de que su capacidad económica es mínima (ingresos inferiores a 500 €); se impone la desestimación de dicha pretensión, ya que aún teniendo en cuenta que sus ingresos son muy escasos, la cuantía establecida en concepto de alimentos sirve para hacer frente a un mínimo vital, por lo que así debe mantenerse.

TERCERO.- Dada la naturaleza de esta clase de procesos, no se hace expresa condena en costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de A Coruña, en fecha 12-07-2010 , debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución, sin hacer expresa condena en costas de esta alzad.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretaria Judicial, certifico.