Sentencia Civil Nº 361/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 305/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 305/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 334/09

PONENTE D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NÚM 361

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a dieciséis de septiembre de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Granada, en virtud de demanda de GARASA ESÑECO SA, representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Nieves Antolín Velasco y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Carlos Ibáñez Jiménez Herrera, contra DORICA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Mariano Calleja Sánchez y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Andrés Burgos Morales.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 30 de diciembre de 2010 , contiene, literalmente, el siguiente fallo: "Desestimando la demanda presentada en nombre de "GARASA ESÑECO S.A.", estimando parcialmente la reconvención formulada de contrario por "DORICA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A." y compensando judicialmente los créditos de una y otra generados por los contratos de ejecución de estructura y de edificación de un "Edificio Singular con 2 sótanos, locales, 119 viviendas, oficinas, cafetería y restaurante en la Avenida Bulevar de El Ejido":

Declaro resueltos ambos contratos.

Declaro que "GARASA ESÑECO S.A." ha retenido indebidamente la posesión de la obra hasta que se decretó cautelarmente la entrega a "DORICA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.".

Condeno a "GARASA ESÑECO S.A." a que pague a "DORICA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A." QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS CINCO EUROS Y NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS y las costas causadas con la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia con la reconvención.

1. Estimando la demanda correspondiente a los autos acumulados con el número 802/2009 del Juzgado de primera Instancia nº 13 de Granada, condeno a "DORICA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A." a que pague a D. Ildefonso DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS, más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda y las costas del procedimiento.

2. Que sin efecto la entrega de la posesión acordada cautelarmente y, por tanto, la necesidad de mantener la vigencia de la caución prestada por "DORICA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.".

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de iniciar al análisis de los distintos motivos del recurso debemos realizar una serie de consideraciones preliminares a fin de dar respuesta a las cuestiones previas planteadas en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo.

En primer lugar, resulta inocuo e intranscendente el pretendido escrito de subsanación de errores y omisiones sufridos en el escrito de interposición pues se limita a corregir el cálculo de intereses de demora en cuanto a la fecha inicial de su devengo, al error sufrido en cuanto al importe de la partida a excluir por lucro cesante, así como por las facturas de pagos por suministros y por comisiones de mantenimiento de avales, concluyendo con un resumen de las peticiones del recurso que no modifican, salvo en los extremos rectificados, las efectuadas en el escrito de interposición y, en consecuencia, no originan indefensión alguna a la contraparte.

En segundo lugar, vuelven a discutirse los incumplimientos que la sentencia de instancia imputa a la contratista Garasa- Esñeco SA y que justificaron el impago de las facturas y conceptos reclamados, además de su incidencia en el retraso en la terminación de la obra y la necesidad de una verdadera liquidación del valor de la misma y de las consecuencias jurídicas de la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas.

En todo ello tuvo especial influencia el tema de los revestimientos, especialmente la sustitución por parte de la constructora de forma consciente y deliberada de los granitos por otros de inferior calidad. Como indica el informe de la Dirección facultativa, el granito contratado para las zonas comunes, pasillos y escaleras fue el denominado "granito blanco cristal primera calidad". El material suministrado tenía la apariencia del contratado, pero al poco tiempo comenzó a presentar abundantes manchas de óxido, desentonos, falta de brillo y deformaciones excesivas en cuanto a planeidad y calibre, que hicieron pensar en que no se trataba del material convenido. Así lo corroboró el informe de la entidad Marcelino Martínez y el emitido por el Departamento de Construcciones Arquitectónicas de la Universidad de Granada que el suministrado granito blanco cristal chino es de baja calidad técnica si lo comparamos con el granito blanco cristal nacional (f 765).

Otro tanto ocurre con el granito previsto para la fachada de la planta baja y parte de los aplacados interiores que según el proyecto debía de ser "negro zimbawe de primera calidad" y, sin embargo, el suministrado por la contratista fue "negro azabache" que también presentaba diferencias de tono, falta notable de brillo y deformaciones excesivas en planeidad y calibre. En los correos electrónicos intercambiados entre Garasa y la proveedora Delta-Stone se puede observar claramente el interés de aquella de aportar a la obra un granito diferente. En estos aparece de que el material escogido por Garasa fue negro azabache y que "ha sido revendido" como negro zimbawe, sabiendo que hay una diferencia de precio importante entre estos dos materiales (f 1108 y 1109). En igual sentido, el análisis realizado por Intramac afirma que el material no se corresponde petrográfica ni minerológicamente con el granito negro zimbawe.

De todo lo expuesto se desprende, sin ningún género de duda, el incumplimiento de la constructora al pretender alterar unilateralmente los términos del contrato y obtener un enriquecimiento injusto mediante la aportación a la obra de materiales totalmente distintos y de inferior calidad de los contratados.

Todo ello sin seguir el cauce adecuado establecido en el pliego de condiciones anexo al contrato que condicionaba la sustitución de las marcas de los productos o materiales que queden definidos de forma inequívoca a la autorización de la dirección facultativa a propuesta del contratista, lo que deberá justificarse por razones técnicas e incluyendo un estudio detallado comparando las características del elemento a sustituir con el propuesto.

Ante tan evidente incumplimiento la dirección facultativa ordenó la demolición de estas partidas y la colocación del material estipulado. Lo que ha sido refrendado en el informe de los peritos designados por la Universidad. Dicho incumplimiento es imputable a la contratista a la vista de su propia actuación, dejando al margen, al no ser objeto de esta litis, la posible responsabilidad del director de obra por haber recibido los materiales sin hacer las pruebas o ensayos oportunos.

De otro lado, el pliego de condiciones generales (f 152) supeditaba el pago de las facturas a la presentación por la contratista de los justificantes acreditativos del pago de mano de obra y seguros sociales del personal que intervenga en los trabajos facturados.

Las circunstancias que rodearon la ejecución de la obra hacían necesario el cumplimiento de tal formalidad en evitación de futuras reclamaciones a la promotora Dorica, máxime ante la operación policial abierta por falsificación de documentos del personal extranjero perteneciente a una subcontrata que fue expulsada de la obra.

Por último, no puede traerse a colación en esta litis las retenciones efectuadas en la facturación del contrato de edificación, pues las mismas no son objeto de reclamación en este procedimiento, ni podían serlo a la fecha de interposición de la demanda (febrero de 2009), toda vez que, de acuerdo con la cláusula 3ª del contrato de edificación de 17 de diciembre de 2006, las retenciones no serán devueltas hasta transcurridos 12 meses contados a partir de la finalización de los trabajos contratados, recepcionados por la promotora y aceptada la liquidación final de los mismos.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso aducen la no aplicación de intereses moratorios a las cantidades debidas a Garasa por liquidación del contrato de estructura y retenciones, así como pos liquidación del contrato de edificación que fueron solicitados en la demanda. Sin embargo la liquidación de sendos contratos ha tenido lugar en la sentencia que ha puesto fin a la instancia, por lo que hasta entonces no se han podido devengar intereses moratorios en base al principio "in illiquidis non fit mora". Acerca de esta cuestión la STS de 16 de noviembre de 2007 , declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias ( STS de 5-5-2010 , 26-10-2010 y 12-4-2011 ).

En el supuesto enjuiciado creemos no procede la imposición de intereses moratorios a la vista de las circunstancias del caso y especialmente la oposición fundada de contrario y la reconvención formulada que, en solicitud de compensación judicial, ha sido acogida parcialmente.

Por lo que respecta al contrato de estructura, la sentencia de instancia, teniendo en cuenta los informes de los peritos, ha deducido del importe contratado las deficiencias o incompleta realización de algunas partidas, por alquiler de grúa, por facturas satisfechas y por reparaciones de obra, que han dado como resultado, deducidos los pagos, un importe favorable a la promotora de 3.667,50 € a compensar con las retenciones practicadas.

En cuanto al contrato de edificación, a la vista del informe pericial de valoración de la obra, ha reducido considerablemente la cantidad reclamada, concretamente en 1,506.259,43 €. El saldo resultante (1,197.451,3 €) queda aminorado con el importe de los granitos suministrados a la obra por la promotora, reposición pintura estucada, retrasos pactados en el contrato, además de los perjuicios por la retención indebida de la obra. De todo lo cual podemos deducir que distaba mucho la cantidad reclamada de la valoración real de la obra y, consiguientemente, las facturas reclamadas no obedecían a la verdadera deuda existente. De todo esto podemos colegir la necesidad de una auténtica liquidación de los contratos firmados por las partes que no podía ser efectuada, vista la controversia, sino a través de una resolución judicial. Máxime ante la complejidad de las relaciones habidas, el enorme importe de la obra ejecutada, concebida como una relación global entre las partes y sin olvidar que el saldo de la liquidación tras la compensación judicial realizada resulta favorable a la promotora, lo que ha de impedir el devengo de los intereses reclamados, que también podrían ser solicitados de contrario respecto de los conceptos o partidas admitidas finalmente.

TERCERO.- El motivo 3º y 4º alegan error en la valoración de la prueba en cuanto a la deducción que hace la sentencia de las cantidades correspondientes al granito, pintura estucada y aplicación de la cláusula penal por retraso.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-99 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30-3- 88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Código Civil, relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la "reformatio in peius" y el "tantum devolutum". Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peuis, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 y 9/1998 )."

Este criterio ha sido acogido de forma expresa en la redacción del Art. 465,4º dela nueva Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que la sentencia de apelación "deberá pronunciarse exclusivamente" sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición e impugnación a que se refiere el Art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Ha de significarse en relación a la prueba pericial que la LEC se refiere a su valoración en el artículo 348 , acogiendo el criterio básico de la sana crítica, habiendo afirmando el Tribunal supremo que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000 ) y que son "reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana"( Sentencia de 24 de noviembre de 1989 ) pudiéndose añadir que son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración, sin que pueda alterarse tal valoración más que cuando el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados y extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999 ), reiterándose, por lo demás, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( sentencia de 13 de Noviembre de 2001 ).

Por lo que respecta al granito no podemos acceder a lo pretendido por la recurrente de que se ha deducido dos veces el valor de la misma partida, toda vez que la deducción que realiza el Juzgador de Instancia de la cantidad de 418.803,93 € obedece a las facturas por compra de la promotora del granito blanco cristal que había de sustituir al defectuosamente colocado y del que la dirección facultativa ordenó su levantamiento. Queda probado este importe en el informe económico elaborado por el economista forense Sr. Dimas junto con las facturas obrantes en el anexo 2.4.2.2. del mismo.

Por el contrario sí hemos de estimar la incorrecta deducción de la partida por defecto del estuco de la fachada, por la que el Juez a quo descuenta la suma de 156.562,84 €. En el informe de la Dirección Facultativa no se llegan a certificar los estucos toda vez que el material empleado no es el correcto (no es hidrófugo) (pág. 353). En el informe de los peritos de la Universidad al valorar la obra ejecutada indican en el anexo VII pág. 17 que en cuanto al estuco de las fachadas por los problemas existentes en su apariencia degradada parece correcta la apreciación de la Dirección Facultativa. Por tanto, no puede deducirse una cantidad por defectuosa ejecución de una partida cuando no ha sido ni siquiera certificada o computada en la valoración de la obra.

CUARTO.- En cuanto al retraso en la terminación de la obra la sentencia recurrida, después de valorar el informe de los peritos así como el de la Dirección Facultativa y el de la entidad CEAMA, ha deducido la cantidad de 370.000 € en aplicación de la cláusula penal establecida en la estipulación 5ª del contrato de edificación de 17 de diciembre de 2006 de 3.000 € por cada día de retraso en la entrega los primeros treinta días y de 7.000 € diarios a partir del 31 en adelante.

En este orden de cosas, son varias las cuestiones controvertidas. En primer lugar, la eficacia de la cláusula penal por atraso en la entrega de las obras cuando ha tenido lugar un incremento o alteración de la obra conforme a lo inicialmente proyectado. En este caso la jurisprudencia viene admitiendo la influencia del aumento de obra en la aplicabilidad de la cláusula penal, ya perdiendo completamente su vigencia, ya aminorando su cuantía en atención al tiempo empleado en le incremento de obra. Así lo afirma la sentencia del TS de 27-2-2002 , recogida en la de instancia, al decir: "La tesis que se mantiene en defensa del motivo es la de que la doctrina de esta Sala (sentencias 7 de diciembre de 1959 , 10 de junio de 1969 y 16 de septiembre de 1986 ) establece la ineficacia de la cláusula penal pactada en un contrato de obra para el caso de retraso en el contratista en la entrega de la misma, si se modifica sustancialmente el objeto del contrato sin haber sido fijada una nueva fecha para la terminación de los trabajos. Dado que, dice la recurrente, la sentencia de la Audiencia reconoce que hubo importantes adiciones y modificaciones al proyecto que había de ejecutarse por el contratista, se debió aplicar la doctrina jurisprudencial.

El motivo se desestima porque no realiza una adecuada interpretación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no puede llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total. De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones". En sentido similar la STS de 29-1- 2004 que acepta la moderación de la cláusula penal en atención a que los motivos de la demora en la entrega de la obra sean imputables o no al contratista.

En el supuesto de autos mostramos nuestra conformidad con la determinación de los días de retraso que la sentencia fija en 70 días como base para la aplicación de la indemnización por demora, así como con la deducción de 60 días a los 130 que transcurren desde la fecha de terminación pactada de la obra y la resolución del contrato. Pese a que el informe pericial señaló que los días justificados de retraso, una vez tenidos en cuenta los aumentos de obra y los incumplimientos imputables a la constructora, habían de ser 75 días, sin embargo el Juzgador los reduce acertadamente a 35 teniendo en cuenta la notable incidencia en el retraso que tuvo la sustitución del granito y demás revestimientos, como antes dijimos.

De igual modo hemos de proceder en cuanto a los días de paralización por el viento que el Juzgador también reduce a 25 días en base a que el informe pericial no tiene en cuenta que el período a computar no puede ser el de ejecución de la totalidad de la obra, sino a partir de la finalización de la estructura, ya que "hasta entonces no se montó la grúa hasta la altura en que se calculan esas incidencias".

Por último, no puede alegarse a favor de la recurrente el instituto de la "compensatio morae", cuando la cláusula penal por retraso en la entrega de la obra se encuentra prevista de manera específica y autónoma en el contrato y sin estar condicionada a la liquidación de la totalidad de la obra.

QUINTO.- El siguiente motivo del recurso denuncia incongruencia extrapetitum de la sentencia en cuanto a la cantidad concedida por deterioros de la obra producidos por el transcurso del tiempo mientras que la misma fue retenida indebidamente por la contratista.

La incongruencia por exceso o "extra petitum" es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos "domini litis" y conformar el objeto del debate o "thema decidendi" y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo (partes) por la súplica ("petitum") y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir ("causa petendi"). Ello no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio "iura novit curia" permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no hubieren invocado; y, por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por al esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 182/2000 , 172/1, 130/04 y 250/04 ).

No observamos incongruencia alguna en este particular con solo observar el hecho 3º de la demanda reconvencional en el que se solicita una suma superior a la concedida de 1,120.000 € en concepto de apropiación indebida de la obra por parte de Garasa, en base a la cláusula penal por retraso a que antes hemos aludido. Aunque el Juzgador de Instancia deniega dicho importe al no entender aplicable la indemnización estipulada por atraso cuando la propia reconviniente dio por resuelto el contrato el día 21 de enero de 2009.

No obstante, la demanda reconvencional añade que "a día de hoy no es posible cuantificar la indemnización, puesto que se nos sigue negando la posesión de la obra, que se encuentra parada, como se ha dicho. Una vez recuperada la posesión y finalizadas las obras se podrá cuantificar de manera exacta, por lo que la reclamación queda abierta, haciendo expresa reserva para reclamar la cantidad que corresponda y exceda de esta reclamación".

Esto es lo que ha llevado a cabo la sentencia apelada una vez que ha sido acreditado por medio de la actualización del informe de la Dirección Facultativa que, como consecuencia de la paralización de los trabajos se ha observado un importante deterioro en algunas de las partidas ejecutadas por falta de protección contra agentes externos y quedar expuestas ciertas partidas a condiciones diferentes a su finalidad, por no encontrarse las ventanas colocadas, correctamente selladas y con tabiquerías no terminadas, valorando los desperfectos en la suma de 517.594,31 €. Más aún, cuando ninguna duda existe de la retención indebida de la obra, una vez producida la resolución del contrato, posesión que, de acuerdo con la estipulación 4ª del contrato, correspondía en todo caso a la promotora.

SEXTO.- El motivo sexto relativo a las cantidades reconocidas a Dorica por resolución de los contratos y por lucro cesante también ha de ser desestimado. En el anexo 2.6.3.1 del informe económico aparecen los contratos de compraventa que fueron celebrados y resueltos, lo cual vino motivado por "haber superado la fecha prevista para la entrega". De donde fácilmente puede establecerse el nexo de causalidad con los incumplimientos imputables a la constructora, tanto por retraso en la terminación como por la retención indebida de la obra.

En consecuencia, resulta procedente la cantidad concedida de 5.396,11 € en concepto de intereses indemnizatorios correspondientes a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores.

De igual modo hemos de proceder en relación al lucro cesante derivado de la pérdida de valor de los inmuebles vendidos y cuyos contratos quedaron resueltos. Depreciación del mercado inmobiliario que, además de ser un hecho notorio, ha quedado acreditado en este concreto caso con el informe económico que cifra una bajada mínima del 20%, lo que aplicado al valor de los mismos, resulta una cantidad de 412.460 €. A esto no obsta el posible período que había de transcurrir hasta la obtención de la licencia de primera ocupación, pues para que fuera concedida ha de concluirse primero la obra, lo que no sucedió, como venimos sosteniendo, por causa imputable a la apelante.

SÉPTIMO.- El motivo séptimo del recurso ha de ser rechazado por iguales razones que el motivo 5º, una vez acreditado que la dilación acontecida en la terminación y devolución de la obra ha originado un sobrecosto por comisiones de mantenimiento de los avales en garantía de las cantidades entregadas anticipadamente por los compradores, así como gastos por alquiler de grúas y suministros de electricidad y agua, lo que ha quedado acreditado con la documentación que obra en los anexos 2.6.4.1, 2.6.6.1, 2.6.6.2 y 2.6.6.3 del informe económico.

Por todo lo hasta ahora expuesto, únicamente cabe deducir de la cantidad que la sentencia estima a favor de la promotora Dorica de 522.805,95 €, una vez efectuada la compensación judicial, la correspondiente al estuco de la fachada (156.562,84 €), lo que sigue arrojando un saldo favorable a la misma de 366.243,11 €.

OCTAVO.- En los motivos primero y segundo del recurso de apelación se solicita también la no imposición de las costas de la demanda al entender que se ha estimado parcialmente las peticiones de la misma. Es criterio jurisprudencial reiterado que la demanda y reconvención, aunque integrados en la misma litis, son dos manifestaciones distintas a efectos de costas ( STS de 9- 6-88, 10-4-90 y 29-11-91 ) , añadiendo la STS de 29-9-2000 ) que cuando concurren demanda y reconvención en el proceso de hace exigible un "pronunciamiento autónomo" en cuanto a las costas derivadas de las pretensiones en las que se sustentan y con la única salvedad de que exista una "íntima interconexión" entre la demanda principal y la reconvencional (STS de 25-4- 2002).

Creemos que esto es lo que sucede en este caso, habida cuenta la conexidad entre las pretensiones de la demanda y la reconvención, lo que unido a la enorme cuantía de la obra ejecutada, la complejidad de la liquidación que hacía necesaria la tramitación, prueba y valoración en la resolución que se dictara, efectuando la correspondiente compensación judicial en la que se han tenido en cuenta y han sido aceptadas parcialmente las cantidades adeudadas recíprocamente entre las partes, aunque el saldo final fuera favorable a la promotora, todo esto nos lleva a no imponer a Garasa las costas de la demanda principal.

En cuanto a las costas de esta alzada no se efectúa condena alguna, de acuerdo con el Art. 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de esta ciudad, en el solo sentido de reducir el importe de la condena a Garasa-Esñeco SA a la suma de 366.243,11 € y no imponer las costas de la demanda principal, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma, todo ello sin hacer mención a las costas de esta alzada y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.