Sentencia Civil Nº 361/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 573/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00361/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 573 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 751/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 92 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 573/2010, en los que aparece como parte apelante D & R ASESORES, S.L., representado por la procuradora Dª ALICIA MARTINEZ VILLOSLADA, y como apelado C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representado por la procuradora Dª MARIA TERESA RODRIGUEZ PECHIN, sobre obras inconsentidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid, en fecha 2 de marzo de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 frente a ENTIDAD MERCANTIL D&R, S.L. y condeno a la demandada a realizar las obras necesarias para cerrar el hueco abierto en el muro contiguo al local, en el que la demandada ejerce su actividad, removiendo de la puerta de acceso los elementos y materiales constructivos colocados en la misma y que impiden su acceso al trastero desde el pasillo común del edificio así como el resto de obras que resulten necesarias para dejar los muros y demás elementos constructivos de dicho elemento común en las mismas condiciones, estado de conservación y mantenimiento anteriores a su ocupación por la demandada. Sin hacer expresa condena al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la mercantil demandada "ENTIDAD MERCANTIL D&R, S.L." que articula su recurso alegando error de la Juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO : Afirma la parte recurrente que las obras, el hueco abierto en el muro contiguo al local de su propiedad, que la sentencia apelada ordena cerrar, fue ejecutado por la propia comunidad de propietarios demandante, conclusión que obtiene, según los razonamientos del escrito de recurso, de que, conforme al certificado de Tinsa acompañado como documento nº 3, y la testifical de Don Ezequiel en el procedimiento 1403/2006, el trastero estaba unido al local en fecha anterior a la que afirma la comunidad propietaria demandante que se ejecutaron las obras (13 y 14 de abril de 2006).

Tal alegación no puede prosperar. Don Ezequiel propuesto como testigo por la parte hoy recurrente no compareció al acto del juicio sin que por la mercantil demandada se interesara la práctica de la citada prueba como diligencia final, ni se haya propuesto nuevamente en esta segunda instancia. No siendo posible dotar de valor probatorio a declaraciones que el citado testigo haya podido efectuar en otros procedimientos. Por otra parte, el documento nº 3 acompañado con la contestación a la demanda, es una mera copia impugnada y no ratificada por su autor, que no puede producir los efectos probatorios que se pretenden.

La fecha en que se ejecutaron los trabajos de demolición del muro es irrelevante, ya que lo esencial es si contaba o no con la autorización de la comunidad, conforme a lo exigido en los artículos 7.1 y 12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal .

Por otra parte, no existe prueba alguna de que fuera la propia comunidad la que ejecutara los trabajos de demolición del muro medianero y uniera el trastero al local de la apelante, alegación que se formula "ex novo" y en la que este tribunal no puede entrar en virtud del principio general de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", que recoge el artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Por último, la prueba testifical practicada en el acto del juicio, incluso la del testigo Don Nicanor propuesto por la propia apelante, ha probado que las obras de unión de local y trastero fueron ejecutadas por "ENTIDAD MERCANTIL D&R, S.L.", sin que conste que actuara con el consentimiento de la comunidad de propietarios.

TERCERO : Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por "ENTIDAD MERCANTIL D&R, S.L.", con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia (artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "ENTIDAD MERCANTIL D&R, S.L." contra la sentencia de fecha 2 DE MARZO DE 2010, recaída en procedimiento ordinario seguido con el nº 751/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid , confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional, en los términos y con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.