Sentencia Civil Nº 361/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 648/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00361/2011

Fecha: quince de julio de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 648 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante: ARRIABALA, S.L.

PROCURADOR:D. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

Apelado: BARCLAYS BANK, S.A.

PROCURADORA:DÑA. MARÍA PARDILLO LANDETA

Autos: 1521/2009 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 89 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a quince de julio de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1521 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 648 /2010 , en los que aparece como parte apelante D. ARRIABALA,S.L. representado por el procurador D. FEDERICO ORTIZ- CAÑAVATE LEVENFELD , y como apelado D. BARCLAYS BANK S.A. representada por la procuradora Dª. MARIA PARDILLO LANDETA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1521/2009, procedentes del juzgado de Primera Instancia Núm. 89 de los de MADRID, fueron remitidos a esta sección Vigesimoquinta de la audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal superior de justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. José Ramón Manzanares Codesal , Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 89 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2010, cuya PARTE DISPOSITI.V.A. dice así: FALLO.-"Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por ARRIÁBALA, S.L. (con representación de DON FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD); contra BARCLAYS BAND, S.A. (actuando por medio de DOÑA MARÍA PARDILLO LANDETA) absolviendo al banco de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte DEMANDANTE, el procurador Sr. D. Federico Ortíz-Cañavate Levenfeld, dándosele traslado del mismo a la parte DEMANDADA quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación , votación y fallo del presente recurso el día 13 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia de 2 de junio de 2010 del juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, dictada en el juicio ordinario nº 1521/2009, que coincidan con los actuales:

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se solicita la revocación de la sentencia recurrida y se insiste en el reconocimiento de las acciones ejercitadas conforme al suplico de la demanda, que aparece transcrito en el Antecedente fáctico primero de la Sentencia apelada. En cuanto a la declaración de la nulidad del contrato de la suscripción de los fondos llevada a cabo a través de la demandada el 19 de enero de 2007 se concreta al imputar a la entidad de crédito demandada, con la cual suscribió la operación la sociedad actora, una conducta, bien dolosa, bien susceptible de generar error en la demandante: ARRIÁBALA, S.L. , que vicia su consentimiento conforme al artículo 1263 del CC, en relación con el artículo 1261 del mismo código, conducta que se circunscribe al hecho de no informar de los niveles de riesgo de la operación y , la verdadera condición los fondos, la identificación de la entidad emisora (LEHMAN BROTHERS) y, la circunstancia de que la quiebra o insolvencia de dicha emisora afecta al valor de los bonos.

SEGUNDO.- Esta clase de asuntos ha dado lugar a controversia doctrinal, sido enjuiciada la referencia a: LEHMAN BROTHRES TREASURY CO BV, en numerosas Sentencias de los Juzgados y de las Audiencias , siendo favorables a la tesis actora-apelante las más inmediatas SSJPI, Civil, nº 37, de 19 de Enero del 2011 ( ROJ: SJPI 4/2011 ), Recurso: 2078/2009 y de 3 de Junio del 2011 ( ROJ: SJPI 25/2011 ), Recurso: 820/2010, y en cambio, desfavorables las SSAP de Zaragoza , Civil Sección 5 del 31 de Enero del 2011 (ROJ: SAP Z 179/2011), Recurso: 750/2010 y de Madrid Sección 19 del 21 de Marzo del 2011 (ROJ: SAP M 2465/2011), Recurso: 41/2011, habiendo otras reseñables , más remotas, como son las de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 7ª, de 2-6-2008, nº 327/2008, rec. 109/2008 y sec. 9 ª, de 30-10-2008 , nº 307/2008, rec. 364/2008 ; Asturias, sec. 7ª , de 18- 6-2010, nº 305/2010 , rec. 757/2009, siendo en este caso objeto del presente recurso de apelación , la Sentencia de 2 de junio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, dictada en el juicio ordinario nº 1521/2009 . Respecto de los comentarios, incluídos en sus respectivos escritos por ambas partes litigantes que afectan al actual litigio, al socaire de la aportación por la apelada de la Sentencia de la Audiencia de Madrid, Sección 19ª, con nº 156 del 6 de Abril de 2011 (Rec.- 122/2.011 ) , y que no están referidas estrictamente a dicho documento, la Sala entiende que no puede tenerlos en cuenta, por haber precluído el momento procesal oportuno para realizar alegaciones sobre el presente recurso de apelación.

A la hora de resolver la cuestión debatida debe hacerse teniendo en cuenta que nos hallamos en el ámbito de una acción de nulidad o/y anulabilidad , pues sus efectos jurídicos son similares, una vez aplicados a las características del presente supuesto de hecho, e instada por un pretendido error o dolo invalidantes del consentimiento, y acumuladamente , ante una acción distinta, como es la dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no necesariamente relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta , ya que siempre la diligencia profesional específica se presume salvo prueba en contrario a la entidad de inversión , que está investida con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar.

Con carácter general ha declarado la Sentencia de la, SAP Asturias de 11 enero 2006 EDJ2006/22996 que:"...Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 EDJ1998/17993declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio EDL1988/12634 al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil , se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC ) , reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep , vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión"...:"El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente( art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil , especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo"...

De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 EDJ2003/197, en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (ST.S. 1943) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto ( STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala:"Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció , superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición , siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil (artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que , en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados , y , por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes , manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios , todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. (...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo seis , recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba "El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio", regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada (...) Conforme a la calificación , dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto"(Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...) (...)Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es , sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..."; doctrina que reproducimos a los efectos de distinguir la exigencia del deber de información predicable en los casos en que se demanda una responsabilidad contractual (supuesto al que se refiere aquella Sentencia) del caso aquí enjuiciado, en el que ha de determinarse si conscientemente suministró la demandada datos inexactos u ocultó otros relevantes capaces de viciar el consentimiento de la accionante, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo , éste no hubiera suscrito los fondos a que se refiere la demanda.

TERCERO.- Sentado lo anterior , hemos de compartir la conclusión desestimatoria de la demanda que declara la Sentencia apelada, aceptando su argumentación , por estar basada en la doctrina de las Audiencias que hemos citado. Pues consta en los documentos aportados, que en la fecha de adquisición: 19 de enero de 2007 no consta que se le ocultara a la actora la información disponible por la entidad mediadora demandada se indica a la adquirente tanto la identidad de la entidad emisora LEHMAN BROTHERS TREASURY, como las condiciones del bono enjuiciado, y así se describe certeramente en la Sentencia apelada: "Administrando la actora , DON JESÚS adquirió un bono estructurado, con capital asegurado, mezcla de renta fija y variable y perspectiva de muy alta rentabilidad en la segunda, emitido por la mercantil LEHMAN BROTHERS TREASURY CO.B.V. (y por ende , garantizado por la misma en tanto emisora), y, además , formalmente garantizado por LEHMAN BROTHERS HOLDING, INC. (formalmente en tanto garantía mercantil sin que conste la concurrencia de los requisitos constitutivos de la misma), ambas del Grupo LEHMAN BROTHERS. Este producto financiero se llamaba "BONO BBVA TEF 100% (CUPÓN 7%)", Y en méritos de su adquisición desembolsó la actora 400.000 euros. Su "código de identidad" o ISIN (Securities Identification Numbering System) era XS 028 220 87 18 . Señala la demanda que las características de este producto no fueron informadas por la demandada de forma inteligible a DON JESÚS (o adaptadas a su facultad de comprender), demandaba que comercializaba ese bono, como otros muchos, emitidos bien por ella misma, bien por otras entidades. Empero, según su asesora de patrimonios , DOÑA Aida, la información fue profusa y detallada, en una reunión celebrada en la oficina de Pozuelo de Alarcón , a la que se desplazó desde Madrid, para este fin, la tarde del día 19 de enero de 2007. Con absoluta seguridad DOÑA Aida manifestó haber informado al adquirente quién era la entidad emisora y cuál su garantía, de igual manera que le ilustró sobre el funcionamiento exacto del producto y sus riesgos. Esta detallada y pormenorizada explicación de las características del producto y la entidad emisora es negada rotundamente en el escrito de demanda como se ha adelantado, pero no lo ha sido de forma tajante -ni aún no tajante-por DON JESÚS en su declaración en el acto del juicio. Lejos de ello simplemente dejó sentado que en su condición de actor no tenía ni tiene conocimiento alguno de bonos ni finanzas , limitándose en sus decisiones a secundar lo que le "decían en el banco" que debía hacer con sus ahorros. Según su versión, al terminar aquella reunión la tarde del 19 de enero de 2007, decidió, sin entender nada, ordenar la compra. La reunión duró cerca de dos horas (declaración de DOÑA Aida, no contradicha por ninguna otra), realizando en ella DON JESÚS reiteradas preguntas. En la misma también estuvo presente, si bien de forma intermitente , el director de la sucursal, igualmente testigo en el procedimiento, DON ÓSCAR, quien aseguró conocer a DON JESÚS desde hacía años , y que de un "perfil" inicial "conservador", había pasado a mostrarse muy interesado en la rentabilidad (la alta rentabilidad, anudada al mayor riesgo), motivo por el que le ofrecieron productos como el bono de LEHMAN BROTHERS; mismo instrumento financiero (el bono estructurado) por el que se decantó en una segunda adquisición, en este caso instrumento emitido por el propio BARCLAYS BANK, llamado "BONO AUTO CANCELABLE DAX - NIKKEI CUPÓN 100", de características similares al anterior. El bono del Grupo LEHMAN BROTHERS , sin especial complejidad de funcionamiento en términos comparativos, generaba unos intereses fijos (pequeña porción de "renta fija") y otros variables ("renta variable") que constituían la parte del león, anudados los segundos al devenir en el parqué de las acciones de dos sociedades integradas en el selectivo español IBEX: TELEFÓNICA y BBVA. Su evolución conllevaba mayores o menores ganancias de aquella "renta variable" (nunca del capital invertido , garantizado como se ha dicho). No fue éste, sin embargo , el riesgo que asoló al primero de los dos bonos estructurados, sino otro bien distinto , inherente a toda mercantil que opere libremente en el tráfico: la quiebra. Quebrado el Grupo LEHMAN BROTHERS, la actora perdió las cantidades líquidas y las expectativas jurídicas que, enfundadas en el traje de una acción o de otra, reclama en este procedimiento. En el mismo no consta ningún medio de prueba que directa o indirectamente apunte algún riesgo de quiebra de la entidad emisora del bono ISIN XS 028 220 87 18, distinto al de cualesquiera otros agentes del mercado de similar valoración o rating, bien al tiempo de la adquisición de ARRIÁBALA , bien posteriormente. Así: a) El Grupo LEHMAN BROTHERS, de mayor volumen que la propia entidad demandada, contaba con similar riesgo de quiebra -bajísimo- al entender de los especialistas , a fecha 19 de enero de 2007 (y aún después), según la clarificadora exposición del perito DON Indalecio . Naufragó de modo imprevisto para las tres grandes agencias calificadoras --STANDARD & POOR'S, MOODY'S Y FITCH--, a la primera de las cuales se atribuye la afirmación "el colapso de Lehman no podía preverse con análisis fundamental". Ad exémplum , en mayo de 2008 el valor de sus acciones era superior al de todas las empresas de nuestro IBEX, con excepción de cinco, teniendo sus Credit Default Swaps una evolución los meses anteriores a la declaración de quiebra similar a los de otras entidades de valoración o rating paralela, tales como GOLDMAN SACHS , MORGAN STANLEY o MERRILL LYNCH. b) El único informe pericial con que ha contado este procedimiento , que permite tomar conocimiento del riesgo de aquel bono con ISIN XS 028 220 87 18, señala con carácter general que "los instrumentos financieros emitidos por Lehman Brothers tienen menos riesgo que una acción". Más aún: "los bonos de empresas (emitidos por empresas) se clasifican, según su riesgo, en: Investment Grade (los de menor riesgo), con calificación entre BBB y AAA; Y Junk Bonds o bonos basura (los de más riesgo) con calificación inferior a BBB (BB, B, CCC , CC y C)". Pues bien: "los bonos de LEHMAN siempre fueron calificados como Investment Grade"(el subrayado no consta en el texto original). c) "De 106 informes (...)publicados por analistas financieros de distintas instituciones entre el 3 de enero de 2008 y el 16 de septiembre de 2008:el 65% recomendó comprar acciones de LEHMAN (por ejemplo , MORGAN STANLEY el 10 de septiembre de 2008), ll!1Q (22 de mayo) recomendó vender las acciones y el resto (entre otros, DEUTSCHE BANK, OPPENHEIMER, CREDIT SUISSE, LANDEMBURG y JP MORGAN) recomendó mantener las acciones. Incluso en septiembre de 2008, de los 14 informes analizados, 7 recomendaban comprar, 2 mantener-comprar y 5 recomendaban mantener las acciones" (los subrayados no obran en el original de la pericia). En cuanto a los acontecimientos que mediaron entre la adquisición del bono y la quiebra , ha de tenerse presente que la relación entre actora y demandada podía haber revestido tres formas: a) sólo comercialización de bono ajeno (caso que nos ocupa); b) comercialización pero con asesoramiento (éste retribuido) y, c) gestión de la cartera de valores (lógicamente también onerosa para ARRIÁBALA); sin que en la primera figura sea exigible labor de tutela a la entidad en tanto sólo fue mediadora en la compraventa. Por lo que atañe a las dos primeras figuras la Comisión Nacional del Mercado de Valores -CNMV-- tiene declarado (comunicaciones de 17 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2009, relativas a la adaptación a la Markets in Financial Instruments Directive, conocida como Directiva MIFID, que introducirá una vez sea transpuesta un mercado único y un régimen regulador común para los servicios financieros de los veintisiete Estados miembros de la Unión Europea, y de otros tres del Área Económica Europea (Islandia, Noruega, y Liechtenstein) lo siguiente: "el asesoramiento personalizado está sometido a normas de conducta y criterios diferentes a la comercialización de productos financieros, y no deben confundirse los objetivos condicionantes , deberes y responsabilidad de un vendedor con los de un asesor de inversiones porque el alcance de los deberes de lealtad hacia los clientes son muy diferentes". Por lo que afecta a la tercera figura negocial, tampoco se asemeja a la que eligieron las partes de este procedimiento, dado que no fue pactada una "gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes" (Ley del Mercado de Valores, arto 63.1 .d)".

Por lo que la contratante, demandante y apelante debió conocer y asumir, consintiendo pues en las ventajas e inconvenientes del producto financiero, con lo cual más que convalidación del error , podemos hablar de complemento de una información inicial, que pasó a ser plena al tiempo de perfeccionarse el contrato, de lo que se infiere que la información se completó, sin que desde luego pueda hablarse del dolo reticente a que se refiere la Sentencia citada del TS de 26 de octubre de 1981 EDJ1981/1697, pues en palabras de la Sentencia TS de 3 de octubre de 2003 EDJ2003/110388. "...Siendo el dolo el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código civil , es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la Sentencia de 23 de mayo de 1996 ...", hecho que no se produce en este caso , pues al comprar los bonos la apelante , los adquiere con suficiente información de sus características, y por otro lado, al tiempo de operar con aquellos la entidad demandada y cuando ofertaba a sus clientes no podía conocer la futura quiebra de LEHMAN BROTHERS, que acaece en septiembre de 2008.

CUARTO.- Además de lo expuesto, ha de precisarse que la información desplegada , si se imputa la omisión de datos relevantes capaces de producir un error invalidante en el contratante, ha de acomodarse a la condición y conocimientos del sujeto al que va dirigida y en este caso no es la parte actora una inversora no cualificada , sino por el contrario había suscrito otros productos a través de la demandada de índole similar (procedentes de otras entidades emisoras) e incluso, aunque fueran asociadas las ganancias a los índices: DAX y NIKKEI, sin ningún impedimento, puesto que no postula su nulidad o anulabilidad en la presente demanda. El administrador de la apelante afirma que no entendió la información suministrada durante dos horas por la asesora de patrimonios de la demandada, y pese a ello decidió ordenar la compra el mismo día 19 de enero de 2007, por la tarde. Lo cual resulta al Juzgador y a la Sala de difícil comprensión, y aunque no se especificara en la información que una situación de quiebra o insolvencia de la emisora , en este caso LEHMAN BROTHERS, afectara a la rentabilidad y al propio valor del producto hasta hacer desaparecer aquel o minorarlo gravemente. Sin embargo debe señalarse que dicha circunstancia la entendemos comprendida dentro del catálogo descripción del riesgo y de los factores que atañen a su rentabilidad positiva o negativa, que se detallan en la información de suscripción de compra, al que hemos hecho referencia al comentar la sesión de dos horas, que se refiere en la Sentencia apelada, y que se trata en todo caso de un riesgo elemental que cualquiera conoce , y evidentemente lo ha de percibir una persona con el grado de formación de la demandante en este tipo de operaciones, por lo que en ningún caso se ha producido error esencial e invalidante, capaz de anular el contrato, que requiere, en palabras de la Sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 EDJ2005/13268,"... que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas , pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente( Sentencias de 24 de enero de 2003 EDJ2003/2541 , 12 de julio de 2002 EDJ2002/27766 y 30 de septiembre de 1999 EDJ1999/28214, entre otras)". En virtud de las razones expuestas procede confirmar en cuanto al fondo la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada.

QUINTO.- Se ha de precisar que ninguno de los motivos de fondo del recurso de apelación , excluído el capítulo de costas, puede prosperar, puesto que conforme previene el art. 217 de la L.E.C., a la parte actora compete acreditar los hechos constitutivos de su pretensión , correspondiendo a la demandada la prueba de los hechos obstativos, imperativos, enervatorios o extintivos que oponga, habiendo la apelada asumido con éxito esta carga probatoria. Igualmente se ha de indicar que la totalidad de las inversiones practicadas por la demandante se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigor de la MIFID , implantada en España mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, por lo que la normativa a la que han de atenerse es a la Ley de Mercado de Valores de 1988 y al RD 629/93 de 3 de mayo , lo que conlleva que la demandada no estaba obligada a efectuar valoración del perfil de los actores, ni a publicar las condiciones de la emisión al cotizar en mercados secundarios como tampoco de entregar el folleto de emisión y la información que este contiene del producto adquirido, y siendo de destacar que los productos adquiridos por la actora fueron preferentes enmarcadas en la fecha de las órdenes de compra por la propia CNMV como producto híbrido de renta fija, no de renta variable. Con tales premisas, un examen contrastado de la prueba documental obrante en autos y de las testifícales practicadas revela que la contratación probada como existente entre las partes se contrae al cumplimiento por la demandada de las órdenes de compra de valores dadas por la demandante, que agota sus efectos con la realización de la compra misma, no estando en presencia de una compraventa entre demandante y demandada, sino que la demandada actúa como intermediaria en la compra que la actora realiza de determinados productos emitidos por una tercera entidad, y , de otro, a un contrato de Administración y depósito de valores, que no es de confundir con el contrato de asesoramiento de inversión , ni con el de gestión de cartera definidos en el art. 63.1 apartados g) y d) de la LMV. No se ha constatado la verificación por parte de la demandada de campaña comercial específica alguna relativa a estos productos, ni que percibiese otra comisión que la derivada de su intermediación, ni que ésta fuese Superior a las de otros productos de inversión y no la normal del mercado y de la práctica de actuación bancaria generalizada por lo que no es de apreciar conflicto de intereses y, por el contrario, se ha constatado que fue la parte demandante quien acudió a la entidad demandada buscando información sobre los productos que ofrecían mayor rentabilidad , limitándose la parte demandada, no sólo a asesorarle, sino a facilitarle tal información, y siendo la parte actora quien optó y decidió, por lo que no estamos ante ninguna venta obligada en cuanto que no se ha constatado que la demandada le forzase y le obligase a adoptar recomendaciones personales de inversión, siendo la decisión final de adquirir o no los productos de la demandante. Lo cierto es que la prueba revela que la parte demandante compró con suficiente conocimiento de los bonos que adquiría, y sin que nunca antes de la insolvencia de LEHMAN y de los bancos islandeses pusiera en duda su adquisición y su titularidad. La actora debía saber lo que compraba y su elección lo fue en función de la mayor rentabilidad del producto en cuestión y era consciente de que no estaba contratando depósitos a plazo fijo, con seguridad de capital , pero de baja rentabilidad, lo cual, se evidenciaba además en los extractos bancarios que mensualmente recibían y que reflejaban la denominación, el código ISIN y el valor oscilante del producto adquirido en función del mercado , conociendo puntualmente la revalorización o minusvaloración de su inversión, teniendo en cuenta que la totalidad de las inversiones practicadas en este caso se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigor de la MIFID, implantada en España mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre EDL2007/212884 por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores EDL1988/12634, por lo que la normativa a la que han de atenerse es a la Ley de Mercado de Valores de 1988 y al R.D. 629/93 de 3 de mayo, y siendo de destacar que está constatado que al tiempo de las órdenes de compra de los productos las entidades emisoras de los mismos tenían un elevado rating crediticio y de solvencia y sin que la quiebra de LEHMAN BROTHERS y la intervención de los bancos islandeses fuera previsible y, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 19ª , Civil Sección 19 del 21 de Marzo del 2011 ( ROJ: SAP M 2465/2011) Recurso: 41/2011, dictada en supuesto muy similar al de autos seguido también frente a la entidad BARCLAYS BANK, SA. , sería contrario al justo equilibrio contractual establecer que quien recibe la orden de compra y la cursa, haya de responder del riesgo imprevisible , dentro de parámetros normales de mercado, del éxito de la operación sobre la que versa la orden de compra , pues ello extravasaría con mucho el ámbito y alcance de la orden por unos dada y por otra recibida, siendo contrario a la buena fe no mostrar queja, disconformidad u objeción alguna durante toda la vida de la inversión y en tanto se obtiene el beneficio de los rendimientos producidos por las participaciones preferentes y luego pretender la Resolución contractual transcurrido el tiempo y acaecido el no previsible fracaso de los productos adquiridos, y sin prueba de incumplimiento contractual alguno por parte de la demandada, que cursó las órdenes de compra conforme a lo querido y solicitado por los actores, ejecutándolas en mercado , registrando los valores y administrando los mismos, abonando a los clientes los rendimientos que éstos iban produciendo e informándoles mes a mes del valor actualizado de su inversión, sin que haya asumido obligación alguna de asesoramiento , y por ende, de efectuar recomendaciones sobre si mantener o no la inversión, puesto que, como argumenta la demandada , el contrato de administración y depósito de valores le obliga a informar de la evolución de la inversión (y del deterioro de la misma, en su caso), y así lo ha hecho remitiendo de forma mensual el extracto que incluía la valoración en ese momento de la inversión, lo que permitió a los clientes ir comprobando la evolución de la inversión y , en su caso su deterioro. Del mismo modo , de forma mensual, los demandantes recibían un extracto integrado que resumía todas sus posiciones en el Banco, en el que también se incluía la valoración de la inversión. Además, tan pronto se produjo la quiebra e intervención de las emisoras les informó a sus clientes de esta circunstancia, de sus consecuencias, de las actuaciones a realizar a continuación y facilitó la documentación necesaria para el rescate de los créditos de los inversores, ofreciéndose incluso para presentar dichos documentos por cuenta de los clientes. Por último , y por lo anteriormente expuesto y razonado , la cláusula contenida en los ejemplares órdenes de compra:" El ordenante hace constar que (,) conoce su significado y trascendencia." no puede ser calificada de abusiva cuando no es más que reflejo y verificación de la existencia de un auténtico consentimiento contractual sobre lo que se contrata y su alcance.

En este punto, debe enlazarse el análisis jurídico de la Sentencia recurrida, en el sentido de que; el consentimiento de ARRIÁBALA requería, a) capacidad; b) voluntad no viciada; c) exteriorización de la voluntad y d) concordancia entre la voluntad y su exteriorización. Los elementos estructurales del consentimiento son, pues, la oferta del bono, realizada en este caso por la mediadora demandada (oferta que "en sentido técnico consiste en una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a otra con el fin de concluir un contrato una vez reciba la aceptación" [ STS 1.a 2.11.1990 ]) y la aceptación propiamente dicha, declaración de voluntad también recepticia , emitida por DON JESÚS en nombre de ARRIÁBALA. Al respecto enuncia el artículo 1265 CC que;"será nulo el consentimiento ("concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa" [arto 1262.11 CC])prEstado por error, violencia, intimidación o dolo", siendo el primero el que la actora apunta haber padecido en su escrito rector del procedimiento. "Para que el error in-valide el consentimiento -advierte el arto 1266.1 CC-- deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo", desarrollando así el artículo 1266.1 el errorin substantia relativo a las cualidades de la cosa, en vez de a la existencia de la misma, en regulación específicamente inspirada en el Digesto 18.1.9.2. De esta manera, en paralelo con las teorías objetivas de la causa que ponen el acento en la función económico-social de cada contrato (frente a las subjetivas que se centran en el fin de cada contratante), el artículo 1266 perfila una clase de error que abarca"los hechos o circunstancias que tienen una conexión natural con la función económico-social del contrato" , también llamado error contractual intrínseco, en oposición al extrínseco, que trae causa en elementos allende la función económico-social, cuales son los motivos. Pues bien: la trascendencia jurídica del error contractual aquí invocado es excepcional. Para que esa excepción al principio clásico de que cada contratante debe soportar las consecuencias del error padecido tenga lugar, es menester la confluencia de dos requisitos, "la esencialidad y la excusabilidad" (por todas, la muy clásica STS 1.a 4.1.1902 ). El primero tiene acomodo en el artículo 1266.1 ("Para que el error in valide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo) , en tanto el segundo es de creación jurisprudencial. a) En el caso de autos el presunto error invocado (la identidad de quien emitió el bono, LEHMAN BROTHERS), no es esencial dado que no recayó sobre un dato que, a imagen de una " condictio sine qua non", fuera "base, materia y motivo" (STS 1.a 8.111.1929) o "condición esencial del contrato" ( STS 1.a 30.IX.1963 ). En su declaración DON JESÚS dejó claro que su reclamación derivaba únicamente de que"no le habían pagado" el bono (por haber sobrevenido la mal llamada quiebra) , sin aducir en ningún caso haber padecido error en el tipo de producto contratado (de hecho adquirió posteriormente otro bono similar, emitido -ahora sí-por BARCLAYS BANK, del que continuaba siendo titular al tiempo de interposición de, la demanda), o la identidad de la entidad emisora. Desde el punto de vista técnico-jurídico, DON JESÚS , según sus propias manifestaciones , no había incurrido en error esencial e invencible, sino en desconocimiento de un dato y otro. Recordamos que el alegato troncal de la demanda según el cual DON JESÚS desconocía la identidad de la emisora -y por ende garante--, rotundo en el escrito rector, en ningún caso fue mantenido por este administrador único en su declaración, mientras que sí ha sido severísimamente negado por la testigo DOÑA Aida , economista de la demandada que la representó e intervino en la fase previa de la compraventa.b) El presunto error de DON JESUS tampoco sería excusable considerado que pudo evitarlo desplegando la diligencia que le era exigible ( SS.TS 1.a 7.VII.1981 y 27.V.1982) diligencia que debe valorarse atendiendo a las condiciones particulares ( SS.TS 1.a 9.IV.1980 y 4.1.1982 ), Y en el caso que nos ocupa (especialmente por el juego de los artículos 63 LSRL y 127.1 LSA) , las inherentes a "un ordenado empresario", (concepto en que intervenía DON JESÚS en calidad de administrador de ARRIÁBALA). El Juzgador y la Sala son pues plenamente conscientes de la gravedad de la pérdida sufrida por esta sociedad patrimonial (Informe de KPMG), pero en virtud de las razones expuestas -básicamente-- consideran que no ha concurrido vicio de nulidad, o anulabilidad, ni aún de anulación. Habiéndose refrendado en la segunda instancia los siguientes hechos probados de la Sentencia recurrida:A.- En cuanto a la vendedora que se vio incursa en quiebra, el total desconocimiento de cualesquiera indicios de su advenimiento por BARCLAYS BANK, a la fecha de la compraventa. B.- Por lo que respecta a la actora: su entrada en el tráfico mercantil (por ende también de su administrador único) con el objeto social de "adquisición , cesión, inversión, tenencia, disfrute, Administración, gestión , negociación en general de toda clase de títulos y valores mobiliarios, cotizados en Bolsa o no".C.- Por lo que se refiere al objeto del negocio jurídico: a) la poco compleja estructura de funcionamiento del bono ISIN XS 028 220 87 18 (como se ha manifEstado ya, dicho sea siempre en términos comparativos, y especialmente atendido el objeto social de la sociedad actora), con una pequeña parte de renta fija y el resto, fiado a la variable; y, b) el hecho de que ARRIÁBALA adquirió un segundo bono estructurado de complejidad semejante, en esta ocasión hermanadas las ganancias variables a los índices bursátiles alemán (DAX) y japonés (NIKKEI) (japonés), bono que continuaba teniendo la misma actora , al tiempo de la presentación de esta demanda ,( arts. 400 y 413 LEC ). Arguye la parte actora que la demandada,"en clara contravención de lo dispuesto en el artículo 5.3 del Código General de Conducta del Mercado de Valores del RO 629/1993 , omitió suministrar al Sr. Abel, antes de realizar la operación, información clara, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos de la inversión" (demanda , pág. 32), siendo incontestable que BARCLAYS BANK no ha probado la entrega documental de la información provisional de que disponía, aquélla que DOÑA Aida asegura facilitó oralmente de forma sumamente detallada aquella tarde, toda vez que no contaba aún con el folleto definitivo que preceptivamente debía presentar en la CNMV; ahora bien:a) La alegación de falta de información (documental o no) entra en colisión directa con la firme , coherente y verosímil declaración de DOÑA Aida, que en nombre de la demandada sostuvo el 19 de enero de 2007 la larga reunión con DON JESÚS.b) Los únicos declarantes intervinientes en el acto del juicio, interrogados sobre este extremo (testigo-perito y perito respectivamente) afirmaron no haber visto nunca en sus dilatadas experiencias profesionales diferencias dignas de mención entre la información provisional de la oferta -aquélla que barajó DOÑA Aida en la reunión- y el folleto definitivo que en nuestro país accede finalmente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.c) DON JESÚS no ha declarado en ningún caso que pidiera más información de la que recibió , previniendo el artículo 15.1.d del RD 629/1993 que las condiciones particulares sólo es obligatorio entregarlas de mediar expresa solicitud.d) No es de aplicación en ningún caso (dados los elementos del negocio jurídico que se preparaba) la protectora normativa de consumidores y usuarios. B.- La misma suerte adversa debe correr la acción de cumplimiento también ejercitada, en virtud del razonamiento que sigue: a) Esta acción remite a los lindes del artículo 1124 CC, cuyos dos primeros párrafos declaran que"la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe". En consecuencia "el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos".b) La facultad precisa del concurso de un conjunto de requisitos que no concurren en su integridad, porque no existe entre las partes en litigo exigibilidad y reciprocidad de las obliqaciones. Efectivamente no podían concebirse las del Grupo LEHMAN BROTHERS, sin la de abono del precio que ARRIÁBALA entregó, pero el grupo quebrado no ha sido parte en este procedimiento. La inejecución de una o varias de las obliqaciones contractuales: "El artículo 1124 del Código Civilha de ser interpretado no de manera automática, sino en sentido racional , lógico y moral, de forma que no basta una infracción mínima" ( S.T.S. 1.a 10.V.1989 )."Un incumplimiento parcial no alcanza la virtualidad suficiente para motiva la Resolución del contrato"( STS 1.a 25.11.1983 ). La actora cumplió su prestación, pues ARRIÁBALA afrontó su obligación de desembolsar 400.000 euros al ordenar la compra. La entidad demandada no incumplió los términos de su mediación mercantil , sino que el incumplimiento fue de LEHMAN BROTHERS. La parte demandada comercializó un producto financiero ajeno, no subrogándose en la posición del titular, ni adquiriendo compromiso de garantía, por lo que no hay en la parte demandada una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, de una obligación a la que no se comprometió (requisito desarrollado en SS.TS 1.a 23.IV.1992 , 15.VI.1995 y otras muchas).

SEXTO.- Pese a resultar desestimado el recurso, las costas causadas en ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes (artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ), al existir doctrina contradictoria de los Juzgados y Tribunales, así por ejemplo serían favorables a la tesis actora-apelante las SSJPI Madrid de 21 de mayo de 2010, juicio ordinario 1244/09, Civil nº 92, y nº 37, de 19 de Enero del 2011 (ROJ: SJPI 4/2011) , Recurso: 2078/2009 y de 3 de Junio del 2011 (ROJ: SJPI 25/2011), Recurso: 820/2010, y en cambio, desfavorables las SSAP de Zaragoza , Civil Sección 5 del 31 de Enero del 2011 (ROJ: SAP Z 179/2011), Recurso: 750/2010 y de Madrid sección 19 del 21 de Marzo del 2011 (ROJ: SAP M 2465/2011), Recurso: 41/2011, y Sección 13ª de 5 de julio de 2011, Rec.- 607/2010.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás procedentes:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ARRIÁBALA, S.L., contra la sentencia de 2 de junio de 2010 del juzgado de 1ª instancia nº 89 de Madrid, dictada en el juicio ordinario nº 1521/2009, y, en consecuencia se confirma la citada Resolución judicial, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas , haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.