Sentencia Civil Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 788/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 361/2012

Barcelona, dieciocho de junio de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María del Carmen Vidal Martínez

Maria Dolors Montolio Serra

Rollo n.: 788/2011

Juicio Ordinario n.: 1266/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 20 de Barcelona

Objeto del juicio: nulidad de contrato de permuta financiera ( swap ) por falta de consentimiento y causa, dolo y error

Motivos del recurso: errónea valoración de la prueba e incumplimiento de la normativa comunitaria

Apelante: Cereals de L'Anoia, S.L.

Abogado: F. Arias Martínez

Procurador: S. García Vigne

Apelado: Banco Santander, S.A.

Abogado: J. M. Vallbona Zubizarreta

Procurador: V. Cosculluela Martínez Galofre

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 27 de septiembre 2010 Cereals presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia que condene a Banco de Santander en los siguientes términos: 1.- Que se declare la inexistencia de los contratos financieros de fecha 13 de noviembre de 2006 y 22 de noviembre de 2007, y se acuerde la nulidad y cancelación de los mismos, o en su caso su resolución, así como se restituyan las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más con sus intereses legales, al no haber sido firmados por la demandante, Cereals de L'Anoia, S.L., y, por consiguiente, no haber prestado consentimiento al contenido de los mismos. 2.- Subsidiariamente, en el supuesto de no estimar la anterior solicitud, se acuerde la nulidad y cancelación, o en su caso resolución, de los contratos financieros anteriormente referenciados, así como que se restituyan las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más sus intereses legales, al concurrir falta de causa contractual del demandante. 3.- Subsidiariamente, en el supuesto improbable de entender este Juzgado la existencia de consentimiento por ambas partes, que se declare la nulidad y cancelación, o en su caso resolución, de los contratos financieros anteriormente referenciados, así como se restituya las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más con sus intereses legales, al existir dolo y engaño en la comercialización de los mismos, con claro perjuicio económico hacia la actora. 4.- Subsidiariamente, en el supuesto de no estimar la anterior solicitud, se acuerde la nulidad y cancelación, o en su caso resolución, de los contratos financieros anteriormente referenciados, así como se restituya las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más con sus intereses legales, al existir vicio en el consentimiento del demandante. 5.- Que se condene a la demandada al pago de las costas causadas y que se causen en este procedimiento.

La parte actora relata que recibió ciertos cargos por "permuta financiera" cuyo origen ignoraba, se quejó al banco y le dijeron que se correspondía con un seguro. Sostiene que los contratos no están firmados, imputa a la demandada negligencia y mala praxis y califica los contratos de complejos, para un inexperto (la actora sería una pequeña empresa familiar que fabrica y comercializa piensos). Sostiene que no hubo transparencia, ni información y predica los dichos vicios de consentimiento. Invoca la legislación de consumidores y usuarios, las normas MIFID y la Ley de Mercados de Valores.

La parte demandada contesta y alega que informó debidamente a la actora, que los contratos están firmados y que nunca los ofreció como seguro. Defiende el swap como un producto para asegurar las fluctuaciones de intereses variables y que facilitó información precontractual y presencial. Añade que hubo una bajada imprevista del Euribor, niega los vicios del consentimiento y defiende la validez de los contratos.

La sentencia recurrida, de fecha 25 de mayo 2011 , rechaza la supuesta falta de consentimiento contractual y considera que la información era suficiente, para un comerciante medio (rechaza que la actora sea un consumidor estándar). Sostiene que con una mínima diligencia podría haber conocido el sentido y alcance del contrato y concluye que no hay prueba de dolo. Rechaza la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y de la de Mercado de Valores (según ley 47/2007, no vigente a la fecha del contrato) y también la supuesta falta de causa. En suma, el juez desestima la demanda, absuelve a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas contra ella e impone las costas a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, tras analizar las declaraciones de los testigos, argumenta que sólo una página de los contratos estaba firmada y que consideró que las liquidaciones positivas derivaban de sus operaciones en el extranjero. Defiende que es pequeño empresario, sin conocimientos financieros, y que el contenido del contrato era complejo (ni los empleados del banco saben describirlo). Dice infringida la normativa MIFID (sostiene que es cliente minorista).

El apelado se opone y afirma que la contraria hace una valoración sesgada de las declaraciones. Reitera la existencia de firma, haber informado suficientemente y que el actor recibió ingresos cuantiosos de liquidaciones positivas. Añade que el test no era preceptivo, pero se hizo, y que no estaba determinado el coste de cancelación.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la sección el 20 de septiembre de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 31 de mayo 2012. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. NOCIONES PRELIMINARES

Como hemos recogido en sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2012 (Rollo n. 214/2011 ) y hemos reiterado en otras posteriores, conviene hacer unas precisiones previas.

1.1 Un swap , en sus diversas modalidades ( Cap , floor , collar , etc.), puede definirse como un instrumento financiero, que se articula como una permuta, conforme al cual dos partes acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo con una fórmula preestablecida y que se liquida periódicamente por las diferencias. Fijada una rentabilidad presunta (la media del Euribor a 12 y 3 meses, el 3,90 y el 4,37 % en los contratos que aquí estudiamos, de 12 de noviembre de 2006 y 22 de noviembre de 2007) y unos topes de oscilación "aceptables" (hasta el 4,25 y el 5,75 %, en este caso), se pacta que, para el caso de superarse el techo ( knock out ) el banco compensará al cliente, mediante el pago del exceso (evitando así que el precio del dinero prestado en las operaciones generalmente vinculadas, se encarezca) y, en contrapartida, para el caso de superarse el suelo ( floor ), es decir, que el tipo de referencia caiga, el cliente, cuya operación, vinculada o no, está pactada a un precio, asegura al banco que no dejará de cobrarlo, abonando la diferencia.

Para un cliente bancario, el objetivo es, en principio, neutralizar los pagos variables de su financiación y hacerlos fijos (evitar el riesgo de que, por evolución al alza del tipo de referencia de interés, se dispare el coste del dinero que toma a crédito, en cualquier tipo de operación). El cliente puede también pretender, simplemente, una inversión a riesgo (en cuyo caso, es inversionista sometido a la LMV) o, eventualmente, conseguir liquidez de caja a un determinado precio. Para la entidad bancaria, la finalidad es obtener una sobre retribución respecto al interés variable establecido en otras operaciones con el mismo cliente y así asegurarse una rentabilidad mínima (presume que la evolución del tipo de referencia, generalmente el Euribor, provocará a su favor liquidaciones menos favorables en contratos vinculados y pretende "compensar" un precio del dinero "bajo", según mercado). El banco, que asume el riesgo de la devolución por superarse el techo, frecuentemente "reasegura" su riesgo con otras operaciones. En otras ocasiones, compensa el swap con una operación "espejo" inversa. También es posible que, como intermediario financiero, simplemente ofrezca el producto a cambio de una comisión o "margen" (en cuyo caso, queda sometido a la legislación del Mercado de Valores).

El producto, derivados OTC ( over the counter ), no está supervisado por la CNMV cuando se negocia particularmente, sin entrar en el mercado de valores, y en principio es un producto de activo para el cliente bancario (que busca con él contener las fluctuaciones al alza de los tipos de interés variable), aunque, por su carácter aleatorio, puede convertirse en instrumento financiero de pasivo (si el diferencial entre el tipo de referencia y el de floor evoluciona a la baja). El valor del instrumento deriva de la evolución de los precios de otros activos (subyacentes), en concreto de la evolución de los tipos de interés, referidos a la evolución del Euribor en la mayor parte de los supuestos litigiosos que contemplamos, en los que se plantea, para el cliente bancario, como una operación de cobertura (del riesgo de aumento del interés variable retributivo) y no como una operación de inversión (especulativa o de ganancia).

Su previsión y regulación está contemplada por la Ley 35/2003, el Real Decreto 1309/2005, el Real Decreto 1282/2010, el art. 1 e ) de la Orden Ministerial de 10 de junio de 1997, la Orden EHA/888/2008 y la Circular 6/2010, de la CNMV.

En principio, por tanto, este tipo de contrato responde al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .).

1.2 La fijación del importe nocional en un swap o collar no supone una inversión monetaria de ninguna de las partes, de manera que la cantidad a la que se hace referencia como "importe nominal" del contrato es solo un valor nocional o pactado a efectos de cálculo de los tipos de interés que se pretenden permutar y en ningún caso supone un desembolso, ni la recepción de dicha cantidad por ninguna de las partes.

La fijación del importe nocional es elemento sustancial en el contrato de permuta financiera, tanto si se trata de operación meramente especulativa, como si es de cobertura, o de crédito. Cuando actúa como cobertura o como instrumento de crédito, usualmente se pone en relación con la suma de los capitales de todas las operaciones llevadas a cabo con el cliente. En operaciones de cobertura, el importe nocional suele responder al monto del conjunto de operaciones y riesgos que la entidad presume que llegará a asumir con el deudor.

Es sobre esa cifra que el banco busca la sobre retribución y el cliente controlar el exceso de los tipos de interés variables. Por ello, el importe nocional lo suele fijar el banco, como mínimo, en consideración al importe del negocio jurídico al que quiere vincularlo (los límites del riesgo y la duración de las operaciones), aunque también puede hacerlo respecto al CIRBE, y por eso los valores nocionales de los swaps son tan altos, aunque el interés en juego no es el nominal de la operación u operaciones de base (préstamos, descuento, etc.), sino, simplemente, el referente cuantitativo de riesgos totales, con base al cual se calculan las liquidaciones periódicas. Es posible fijar el riesgo en relación con las operaciones con otras entidades bancarias, pero en tal caso la carga de la prueba corresponde a quien lo alega.

2. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS SWAPS Y DE LOS "COLLARS"

Como ya dijimos en la resolución referida, dado que la problemática aquí planteada se ha presentado ya en otros casos, vale la pena recoger la opinión de las diversas Secciones de esta Audiencia Provincial, que, por una parte, es favorable a la consideración de que, en relación con los derechos de los consumidores, los contratos de permuta financiera incurren en una falta de información y provocan error del consentimiento, si no dolo reticente, y producen un desequilibrio prestacional, y, por otra, defienden en determinados supuestos su pleno valor, fundamentalmente con relación a sociedades mercantiles, conforme al principio de autonomía de la voluntad:

a) Se valora que corresponde a los bancos ofrecer los tipos de interés variables o fijos y que estos productos pueden producir resultados muy negativos para el cliente en un escenario de continuas y fuertes bajadas, de forma que las importantes diferencias que aplican las entidades financieras sobre un mismo préstamo hacen desistir a los clientes del tipo fijo casi siempre; y se considera que esta diferencia resume el resultado, en cada momento, de los estudios de mercado de las propias entidades financieras, en la prospectiva a corto - medio plazo de la evolución de los tipos y su conocimiento al respecto en cuando a su probable evolución; se añade que no se utilizan fórmulas claras, desde un punto de vista aritmético, y que las permutas no vienen acompañadas de ninguna simulación de los diferentes posibles, con una información insuficiente y contradictoria, en especial, en algunos casos, sobre la inexistencia de "suelo" (SAP, Civil sección 11 del 30 de Enero del 2012 (ROJ: SAP B 567/2012) y SAP, Civil sección 11 del 16 de Diciembre del 2010 (ROJ: SAP B 10107/2010);

b) También se ha dicho que, "seguramente se han utilizado inadecuadamente fórmulas contractuales ( swaps ) para particulares cuando nacieron como productos para grandes inversores, con conocimientos profundos sobre el funcionamiento del sistema financiero, mercados de valores" y que "se han comercializado como seguros o contratos de cobertura, en muchos casos (...), sin especificar que era la entidad financiera quien se cubría y protegía ante un más que previsible desplome del EURIBOR" (SAP, Civil sección 19 del 09 de Mayo del 2011 (ROJ: SAP B 4778/2011) y se aprecia la falta de información, respecto a un consumidor particular (SAP, Civil sección 1 del 13 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP B 12091/2011);

c) Pero se desestima la demanda que insta la ineficacia cuando se considera que la sociedad pudo obtener información suficiente y ésta constaba en el contrato (SAP, Civil sección 16 del 12 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP B 11911/2011) y no se aprecia error, ni dolo y sí suficiente información, en relación con el contrato de permuta financiera vinculado con una hipoteca (SAP, Civil sección 13 del 21 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP B 1297/2012) y SAP, Civil sección 13 del 14 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP B 1219/2012);

d) Específicamente, respecto a productos de permuta tipo clip de swap , la mayor parte de las resoluciones consideran que este contrato está incluido expresamente en el ámbito de aplicación de la LMV ( art. 2), califica de minoristas a las sociedades implicadas, lo que arrastra la obligación de asegurar el derecho de información que se concreta en el art. 79-bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (introducido por la adaptación de la normativa MIFID, procedente de la Directiva 2004/39/CE e incorporada al ordenamiento español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre) y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, y que, conforme al art. 73 del Reglamento 217/2008, de 15 de febrero , las entidades que prestan estos servicios hayan de determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofrecido o demandado; se aprecia, así, que hay responsabilidad cuando no consta que se hiciera previamente el "test de conveniencia", sino sólo se marcaron las "aspas" ("X") en un contrato;

e) Pero se añade que el incumplimiento de deberes administrativos no da lugar a la nulidad porque, ni frustra la finalidad de la información pretendida (al momento del contrato, los tipos Euribor estaban al alza), ni habría producido un resultado contractual diferente, ni afecta a los vicios del consentimiento (porque las liquidaciones a practicar dependían de circunstancias del mercado con las que la entidad bancaria no tenía por qué estar familiarizada), ni afectaba al objeto (a pesar de que pudiera afectar la equidad), ni a la causa (SAP, Civil sección 15 del 22 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP B 1280/2012);

f) En otras resoluciones, es decisivo que se consignase que el cliente declaraba tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza (SAP, Civil sección 15 del 16 de Mayo del 2011 (ROJ: SAP B 5858/2011);

g) Otras Audiencias, confirman la nulidad del contrato swap , en muchas ocasiones en la fórmula Bankinter, por error, vicio de consentimiento o falta de información (SAP, Civil sección 7 del 12 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP O 689/2012); SAP, Civil sección 1 del 09 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP VA 424/2012); SAP, Civil sección 7 del 08 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP O 533/2012) SAP, Civil sección 7 del 23 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP O 332/2012) SAP, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP P 101/2012) SAP, Civil sección 1 del 20 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP VA 258/2012); SAP, Civil sección 5 del 20 de Junio del 2011 (ROJ: SAP Z 1415/2011), aunque otras niegan la nulidad por falta de prueba de vicios del consentimiento (SAP, Civil sección 18 del 05 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP M 3615/2012).

3. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La parte recurrente expone en su recurso una serie de consideraciones sobre el alcance de la información recibida, sin hacer expresa mención de los fundamentos en que basaba la demanda (inexistencia de consentimiento o causa y dolo o vicio del consentimiento consistente en error). No obstante, es necesario analizar el alcance de la información facilitada, como base para el estudio de la fundamentación jurídica de la demanda.

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar las acertadas argumentaciones de la sentencia apelada sobre el contexto y alcance de la información facilitada al cliente, que fue suficiente:

a) Las partes suscribieron un "contrato marco de operaciones financieras" el 13 de noviembre de 2006 (f.130), firmado por el actor (f.139), que preveía la contratación de swaps y otras operaciones, como de intereses a plazo; dice el Sr. Marino en su declaración que la firma del swap se produjo por un descubierto de la empresa de 18.000 euros, derivado de una línea de financiamiento en descubierto, y por su inclusión en el RAI;

b) El 13 de noviembre de 2006 los litigantes firmaron el primer contrato de swap (f.23 y 140), con un nocional de 400.000 euros, a 3 años, referencia Euribor 12 meses, anticipo trimestral del banco y liquidación anual, en el que claramente se diferencian los "Importes Variables pagaderos por Santander Central Hispano" y los "Importes pagaderos por el Cliente", con un anexo en el que se ejemplifican diversos "escenarios" en los que siempre el cliente paga (o devuelve el 3,90 % o paga mayor cantidad);

c) El 22 de noviembre de 2007 (f.26 y 146) las partes "cancelan" el anterior contrato y realizan una nueva operación, con el mismo nocional, a 3 años, referencia Euribor 3 meses, anticipo trimestral y liquidación anual, que también diferencia entre "Importes Variables pagaderos por Santander Central Hispano" e "Importes pagaderos por el Cliente", con un anexo de ejemplos de escenarios, en la página específicamente firmada por la actora (f.153);

d) La propia actora, persona jurídica, rellena y suscribe el test de conveniencia (f.30), en el que marca un volumen de negocio anual de entre medio y cinco millones de euros, cifra notoria que refleja que no se trata de un simple profesional, consumidor o pequeña empresa familiar, y dice no disponer de especialistas y asesores, pero admite estar familiarizada y haber realizado operaciones previas sobre instrumentos financieros y el día del juicio Don. Marino admite que tiene un gestor contable;

e) En razón de estos contratos, la actora recibió cuatro liquidaciones trimestrales (f. 205 a 208) en las que, sobre el tipo fijo del primer contrato (3,90 %) se le liquida al 3,884%, 4,089% y al otro tipo no referido, con ingresos de 3.970,31, 4.089 y 4.440 euros, ingresos que toleró y ante los que no puede afirmar que creía respondían a operaciones en el extranjero, pues claramente su contenido refleja su vinculación con el contrato de autos;

f) Con un knock-in del 4,25 y el 4,45%, era previsible que el banco recuperase absolutamente los pagos adelantados trimestralmente en la liquidación anual, y, para el segundo contrato, sobre el tipo del 4,37 %, las liquidaciones eran al 4,677%, 4,374, 4,855% y 4,964%, pero con un cap del 5,25% y un knock-out de 5,75%, el resultado anual iba a ser el mismo (positivo para el banco) y, en conclusión, aunque no se pueden confundir estas liquidaciones trimestrales con liquidaciones anuales favorables al cliente, no puede negar la actora haber recibido las liquidaciones con periodicidad y haberlas tolerado;

g) Las liquidaciones trimestrales negativas que aporta la actora (f.31 a 33) reflejan que el banco ya no adelantaba el Euribor a 3 meses, pues aunque en la primera el tipo de referencia es del 3,97%, el saldo de la permuta ya es negativo (el cliente paga al 4,37%) y en las otras dos el Euribor se sitúa en el 1,858% y 1,259%, con lo que el diferencial es mucho mayor, por haberse desplomado el índice de referencia, como es hecho notorio, en el segundo semestre de 2008;

h) Al no estar vinculado el nocional con operaciones bancarias concretas de las partes, ello significa que en las operaciones con terceros según el CIRBE (Caixa Penedès u otros), el actor, beneficiado por la reducción del tipo de interés por el desplome del Euribor en los créditos, perdía el beneficio, pero como hubiera obtenido beneficio si el Euribor hubiera superado el 5,75% del knock-out , en cuyo caso el banco le hubiera pagado el diferencial y con él habría conseguido un interés fijo en los créditos con terceros;

i) Las declaraciones en juicio demuestran coherencia y no dudas (como denuncia el recurrente) en las declaraciones de los empleados del banco: el Sr. Roque admite que el contrato era "denso", pero defiende que los diversos "escenarios" fueron planteados por la entidad al cliente y añade que la actora, como empresa del sector de los cereales, trabajaba con futuros en todo el mundo, lo que confirma el Sr. Teodulfo ; el Sr. Jose Francisco advera que el gestor Sr. Luis Manuel recogió las firmas y también lo afirma Don. Teodulfo ;

j) Don Luis Manuel responde con absoluta coherencia sobre el sentido y alcance del producto ofrecido y sobre las informaciones facilitadas al cliente (con documentos y anexos).

Hemos de decir que es dudosa la aplicabilidad al caso de los arts. 2 y 78 bis a 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores- LMV - y los arts. 61 , 64 , 72 a 74 del Real Decreto 217/2008 . No es claro por razones temporales, porque el contrato es de 22 de noviembre de 2007 y la Ley 47/2007, que introdujo las reglas MIFID, de 19 de diciembre de 2007, entró en vigor con posterioridad. Tampoco lo es por razones sustantivas, porque el swap negociado es un producto bancario y no financiero y el banco no actuó como intermediario de un inversionista minorista ante el mercado de valores.

Por tanto, no había un especial deber de información por parte del banco, por razón del destinatario de la operación.

En suma, la sociedad actora no ha probado que recibiera una información sesgada o insuficiente, ni era exigible, dada su condición de sociedad mercantil, un especial nivel de protección, al no ser consumidor o usuario, sino habitual usuario de productos bancarios y financieros.

2. LA FIRMA, COMO MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y LA FALTA DE PRUEBA DE INEXISTENCIA DE CAUSA

El hecho de que no todas las hojas de un contrato estén suscritas por sus otorgantes, sino que las firmas se recojan sólo en la última de ellas, no invalida su contenido. Si los contratos no están sometidos a forma, la forma escrita es suficiente, aun, en algunos casos, sin firma. La parte actora no ha denunciado manipulación o falta de integridad del documento, ni que sólo le fueran sometidas a consideración las hojas firmadas y no puede negar el efecto vinculante del contrato.

No se puede decir, como expone Don. Marino en su interrogatorio, que firmó los contratos "en blanco", ni afirmar de forma contradictoria que no se dio cuenta de los ingresos positivos trimestrales y, al tiempo, decir que los imputó a operaciones en el exterior.

La actora expuso en su demanda, tras argumentar sobre el incumplimiento del deber de información, que el contrato no tiene fundamento causal, pero no lo ha probado. La causa se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no demuestre lo contrario ( art. 1277 C.c .) y los esfuerzos probatorios del actor no han dado resultado. Es claro el sentido económico del contrato (asegurar que, de subir los tipos de interés referencia Euribor, en las operaciones concertadas con el banco demandado o con otras entidades, el tipo de interés variables se convertía en fijo, hasta un tope determinado).

3. LA FALTA DE PRUEBA DE ERROR O DOLO

Tampoco ha asumido la parte actora la carga de probar estos vicios del consentimiento, con las consecuencias previstas en el art. 217 LEC .

3.1 Para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 C.c .). La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones y se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe ( STS, Civil sección 1 del 12 de Noviembre del 2010 (ROJ: STS 5881/2010 y la que cita).

Desde la perspectiva del error, si hemos considerado que la información facilitada fue suficiente, no podemos concluir que la demandada indujera el error de Cereals. Es cierto que el producto ofrecido es complejo, pero la entidad facilitó información que la sociedad actora pudo valorar con una mínima diligencia, incluso con asesoramiento de terceros.

3.2 El artículo 1269 C.c . dispone que "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho" y la jurisprudencia enseña que no sólo manifiestan el dolo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe STS, Civil sección 1 del 28 de Septiembre del 2011 (ROJ: STS 6046/2011 ); STS, Civil sección 1 del 05 de Marzo del 2010 (ROJ: STS 984/2010 ) STS, Civil sección 1 del 03 de Julio del 2007 (ROJ: STS 5406/2007 ) y las que citan).

Sin embargo, el dolo se debe probar ( STS, Civil sección 1 del 13 de Mayo del 2008 (ROJ: STS 2606/2008 ) y la parte actora no ha conseguido dicha prueba, lo que le perjudica ( art. 217 LEC ).

No hay indicio ni prueba alguna de maquinación, insidia o inducción para la firma del contrato y, por las fechas en que se produjeron las operaciones (noviembre de 2006 y noviembre de 2007), no podemos siquiera deducir que la entidad hubiera podido hacer uso de información privilegiada sobre la evolución a la baja del Euribor.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Imponemos las costas del recurso al recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.