Sentencia Civil Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 403/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 403/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 236/2010

S E N T E N C I A núm. 361/12

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 236/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona, a instancia de Carolina quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Teofilo Y SASI, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de SASI, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 24 de enero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta contra SASI, SA y desestimando la demanda interpuesta contra el Sr. Teofilo , declaro resuelto el contrato de 3 de marzo de 2009 (documento 1 de la demanda) y:

1. Condeno a SASI, SA, a pagar a la actora 37.000 euros, más el interés legal de esta cantidad desde la interposición de la demanda y hasta que se haga efectivo el pago.

2. Absuelvo al Sr. Teofilo de todas las pretensiones interesadas contra él.

3. Impongo a SASI, SA, las costas de la demanda interpuesta contra ella.

4. Impongo a la actora las costas de la demanda interpuesta contra el Sr. Teofilo ."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SASI, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinte de junio de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis, presidente de la sección

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Mediante la presente litis DÑA. Carolina en su condición de compradora de una vivienda interesa frente al vendedor D. Teofilo y frente a la intermediaria en la operación SASI S.A. 1)la resolución del contrato de arras de 3 de marzo de 2009 en el que se fijaba como fecha para la escrituración pública "15 días despues de la comunicación de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Pendiente segregación"y 2) la restitución del duplo de la caantidad de 37.000 euros entregada en concepto de arras penitenciales parte del total precio de 395.000 euros. Por la resolución de primer grado se a absuelve al Sr. Teofilo y se estima la pretensón subsidiaria frente a la codemandada, por haber ésta incurrrido en negligencia profesional. frente a semejante pronunciamiento se alza aquélla interesando su absolución.

TERCERO.- Uniforme y reiterada jurisprudencia proclama que la retribución del mediador se supedita a la perfección de los contratos subsiguientes, no al efectivo pago del precio por los compradores al ser un acto perteneciente a la consumación de la compraventa (ad exemplum: Sentencias de 18 de marzo de 2010 27 de junio de 2011 y 9 de noviembred 2011). Cierto que la obligación del corredor inmobiliario es una obligación de medios; se trata de que desempeñe una actividad en determinadas condiciones que son las que se infieren de las diferentes obligaciones que se han ido desarrollando. Esta obligación contractual de hacer se traduce en la necesidad de desarrollar una conducta diligente encaminada a conseguir el resultado apetecido por el oferente de una forma activa. Dicha diligencia, en el caso de los API, habría de revestir carácter profesional. Es un deber de promoción a fin de conseguir, empleando para ello todos los medios adecuados, la perfección del contrato intermediado, sin que la tarea del API se extienda, salvo pacto expreso al efecto, a conseguir un resultado, esto es, a lograr la consumación del contrato. Por lo tanto el posible incumplimiento en que pueda incurrir un API no depende de la consecución de un resultado concreto sino que únicamente se puede hacer depender de un juicio sobre la diligencia de su actuación. La actividad del mediador como "promoción de la celebración de contratos" engloba, como se ha dicho, una compleja actividad material, de prospección del mercado, de acercamiento a los clientes, de difusión de los productos o servicios, de negociación, que antecede y prepara la conclusión de contratos, aunque no pase de ser una invitatio ad offerendum y presente contornos imprecisos. Esta actividad puede tener trascendencia en el orden jurídico, hasta el punto de determinar la responsabilidad del corredor como consecuencia de comportamientos irregulares desde el punto de vista del cumplimiento de los deberes que la legislación o el convenio le impongan en esta fase. Las obligaciones y la responsabilidad del mediador vienen regidas por los principios de eficacia, honorabilidad y reserva e incluyen el cumplimiento del deber de información (en este sentido, la Llei d'Habitatge, el necesario asesoramiento legal y la rendición de cuentas). Asimismo, cuando el agente asume obligaciones complementarias, más allá de la estricta mediación, especialmente en lo que suponga prolongación de sus funciones a las fases de perfección y consumación de la compraventa, tiene que desarrollarlas conforme a estos principios y a los términos del contrato y responde por incumplimiento; asimismo, el agente o mediador responde cuando incumple el contrato de encargo, conforme a las reglas propias de los contratos. Cuando el agente sobrepasa los límites del encargo, esté actuando con dolo, negligencia, morosidad u otro género de contravención y, conforme a las previsiones generales del art. 1101 CC , está obligado a responder. En tal caso, responde frente a quien le encarga la venta (normalmente el vendedor) de los daños y perjuicios, al amparo de los arts. 1124 y 1101 CC , pero también frente al comprador, especialmente por la percepción irregular de cantidades y por incumplimiento del deber de información (sobre la marcha y desarrollo de la actividad gestora). Y a esta responsabilidad puede venir unida la que derive de mandato (si existe expresamente), cuando el agente, como mandatario, se obliga personalmente o traspasa los límites del mandato ( art. 1725 CC ). El deber de información a los posibles compradores es parte esencial del encargo y competencia exclusiva del mediador. Por ello, éste ha de ser responsable de las consecuencias de su incumplimiento, no solo respecto al dueño del encargo, sino también respecto al comprador, de forma que si incumple el deber de información, no solo pierde el derecho a percibir sus honorarios (en la medida en que la falta de información sea esencial y constituya una excepción de contrato incumplido -non adimpleti contractus), sino que, además, deberá responder por los daños y perjuicios (al amparo del art. 1101 CC .).

CUARTO.- En el presente caso, atendidos aquellos hechos básicos, es manifiesto el incumplimiento por el intermediario, de sus obligaciónes, siendo de afirmar las siguientes premisas de conclusión:

Primera.- La absolución que respecto del vendedor se efectua en la primera instancia debe permanecer incólume con fundamento en el princpio "tantum devolutum quantum apelatum" que gobierna en la segunda instancia, no habiendo el actor que en la primera interesaba su condena formulado recurso de apelación, circunscribiéndose la litis en la alzada en si se mantiene la condena de la mediadora o se revoca . Como tampoco ahora se puede pronunciar que las arras se devuelvan dobladas, pero ello en aras del principio de la non reformatio in peius que prohibe que en la alzada se dicte una resolución que perjudique al apelante más de lo que lo hiciera la sentenca apelada.

Segunda.- Por lo que a la negativa a que el contrato se resuelva, manfestada en el recurso, resulta una conducta procesal incorrecta, por cuanto tal alegación no fue formulada en el escrito de contestación de la ahora recurrente, consecuentemente situa a la actora en indefensión por cuanto no ha podido combatir el enfoque como viene efectuado en el escrido del recurso.

Tercera.-La actora en el acto de interrogatorio de parte declara a)que solo se le informó acerca de la superficie del piso que aquélla vsitó cuatro veces con el comercial sin que nada se le comentara , a pesar de que en una de ellas se le acompañó a las oficinas para hablar con el responsable o jefe y que únicamente, cuando fué con el mporte de 37.000 euros en el momento de firmar las arras se le dijo, como un detalle de poca importancia, que había de inscribirse el piso como entidad, pero que se trataba de un trámite mínimo y que la inscripción en ningún caso tardaría más de tres meses, b) que manifestó a la intermediaria su voluntad de escriturar la venta antes del mes de agosto de 2009, pues tenía que realizar la mudanza antes de que empezara el curso escolar, la declarante tiene dos niños y porque habiendo permanecido dos años en un piso como arrendataria no le renovaron el contrato. c) que después de la firma del contrato, SASI se desentendió completamente del tema, a pesar de varias llamadas por parte de la declarante, el Ayuntamiento le informó que respecto de la problemática nada se había resuelto ni solicitado por lo que convocó al vendedor y a la intermediaria a una reunión para el 22 de mayo, en la que le dijeron que no sabían cuanto tardarían, d) que al firmar el contrato de arras el Sr Diego ,de SASI le dijo que aquéllo no tardaría más de tres meses, si la dicente hubiese sabido que duraría más no habría suscrito el documento de arras

Cuarta.-El testigo D. Francisco , agente de la propiedad inmobiliaria de la demandada y que intervinera en la gestión de venta litigiosa, en concreto firmó la nota de encargo y el contrato de arras manifiesta a)que no estuvo presente en el momento de rellenarse el documento,b)que en el momento en que se firmara la nota de encargo en enero de 2009 SASI ya tenía conocimiento de que previamente a la escrituración pública se tenía que proceder a la segregación de piso,c) que se dijo que el proceso de segregación e inscripción tardaría entre dos y tres meses y que eso es lo aceptado por la compradora,d) que del importe recibido nada se entregó a la propiedad porque eso se hace cunado se firm a la escritura

Quinta.-El testigo D. Diego , que trabaja en SASI manifiesta a) que estuvo presente en el momento de la suscripción del documento de arras,b) que las viviendas estaban divididas físicamente pero no registralmente c) que a la actora se le informó de tal extremo en el momento de la firma del contrato d) que el departamento de venta de "sasi" le informó de que hasta la inscripción podían pasar tres o cuatro meses y eso es lo que se le informó a la compradora e) que el dicente sabía que a la actora le interesaba escriturar antes del mes de agosto y que quería realizar reformas en el piso f) que le consta que despues de la fecha del contrato la Sra Carolina se interesaba por informarse del proceso de segregación pero que ello pertenece al departamento de firmas al que no pertenece el testigo

Sexta.- La testigo Dña Camila , hermana del codemandado manifiesta a) que como apoderada de su hermano que reside en Córdoba contactó con la Sra Mercedes , de SASI y le dijo que los dos pisos se vendían como estaban, sin calcular plazo alguno para la segregación puesto que no sabían lo que ésta iba a tardar b) que los pisos ya se han vendido tal y como estaban sin seguir los trámites de segregación -no es supérfluo: esta manifestación la efectua el 21.1.2011, fecha de celebración del acto del juicio- ,c) que recuerda que antes de presentarse la reclamación judicial hubo un intento por parte de la compradora de renegociar la devolución de las arras y que no se llegó a un acuerdo porque SASI no quiso y porque la parte vendedora no tenía el dinero de las arras pues de lo contrario se lo hubiera devuelto.

Séptima.-La testigo Dña Trinidad , abogada del Sr. Teofilo que intervniera en el proceso de segregación manifiesta a)que desde el principio sabía que el proceso de segregación tardaría y que ella siempre habló de "unos seis meses", b) que asistió a la reunión del 22 de mayo, c) que la dicente considera que la solicitud efectuada el 17 de septiembre de 2009 está aprobada por silencio administrativo, por haber transcurrido el plazo de un mes de que dispone la corporación para conceder o denegar la licencia y que se les notificó un advertencia de denegación y que hicieron alegaciones pero que no se ha dictado ninguna resolución d) que eso fue en noviembre de 2009 y no se ha vuelto a decir nada, e) que no ha hecho falta solicitar la inscripción porque los dos pisos se han vendido en bloque, unavez resuelto el contrato de arras

Octava.- En el apartado "conclusiones" del escrito del contestación a la demanda del vendedor se afirma en lo menester "Los hechos relatados y la documentación aportada a este escrito acreditan la diligente la actuación llevada a cabo pormi mandante, quien ha realizado innumerables trámiters para poder obtener la segregación de la finca sin que ello haya sido posible hasta la fecha"(f.68), todo y que dicho escrito se presenta el 21.4.2010

Novena.-En el escrito de contestación a la demanda de la codemandada se admite el hecho de que el intermediario percibe a cuenta del precio la suma de 37.000 euros pero la comisión asciende a 25.000 euros (doc. 3 de los aportados con dicho escrito) sin embargo no se afirma que al vendedor se entregara cantidad alguna

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- La plena ratificación de la resolucióbn recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SASI, S.A. contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento ordinario, número 236/2010, por el Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona, de fecha 24 de enero de 2011 , la cual se CONFIRMA con imposición de costas a dicha recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.