Sentencia Civil Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 265/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00361 /2012

SENTENCIA Nº 361

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE : DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE : MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR : BURGOS

FECHA : CUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación número 265 de 2.012 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas nº 717/2011, sobre Modificación de Medidas Definitivas, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2012 , siendo parte, como demandante-apelante, DON Teodulfo , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendido por el Letrado D. Fernando Marín Lázaro; y como demandada-apelada, DOÑA Clara , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Amelia Alonso García , y defendida por la Letrada D.ª Lucia Miguel Ortega; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Jalón Pereda en nombre y representación de D. Teodulfo contra Doña Clara y debo estimar parcialmente la reconvención formulada en el siguiente sentido. Ambos progenitores contribuirán al 50% de los gastos extraordinarios de los hijos comunes. Se deja sin efecto el pago de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad Domingo mientras perdure la situación de residencia con el padre. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Teodulfo se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 2 de Octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Teodulfo (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20-3-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se estimaron parcialmente sus pretensiones de modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de separación matrimonial de fecha 12-2-2004 .

La sentencia de separación matrimonial indicada atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos, entonces menores, a la madre, a todos ellos el uso del domicilio familiar y considerando unos ingresos aproximados de la madre de 1.032€/mes y de aproximadamente 1.000€/mes del padre, fijó a cargo de éste y en concepto de alimentos de los hijos la cantidad de 150€/mes por cada hijo = 300€/mes actualizables anualmente conforme a IPC.

Los hijos Domingo y Gonzalo cuentan actualmente con 24 y 18 años respectivamente.

La sentencia apelada deja sin efecto el pago de la pensión alimenticia del hijo Domingo mientras perdure la situación de residencia con el padre . Esto supone que el actor ya no paga pensión por ese hijo a la madre, pero es el padre quien de facto lo alimenta porque es el hijo que reside con el.

Pretende la parte apelante la íntegra estimación de las pretensiones de su Demanda por la que se interesaba:" mientras perdure la situación actual de residencia del hijo Gonzalo con Dª Clara y del hijo Domingo con Don Teodulfo , cesará la obligación de Don Teodulfo de pagar alimentos por el menor Gonzalo, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos de alimentación del hijo que esté bajo su custodia , compañía o régimen de visitas,..".

Señala:

- que la sentencia no se pronuncia sobre quien y en que cuantía debe abonar la pensión alimenticia del hijo Domingo que vive con el y carece de independencia económica, por lo que considera que es una omisión de pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

- como circunstancias familiares:

- que la demandada es funcionaria de la AEAT percibiendo en 2010 un neto mensual de 1511€. (ella admite 1266,89€/mes)

- que el actor estaba en el paro en el momento de presentación de la Demanda y actualmente con un contrato de trabajo de enero a marzo de 2012 con un salario mensual de unos 900€/mes, algo inferior a lo que percibía de paro.

- que el hijo Domingo cursa 2º grado de asistencia técnica de ambulancias en León, reside con el padre y carece de trabajo.

- que el hijo Gonzalo está matriculado en el centro escolar Simón de Colonia y reside con la madre.

- que no es de recibo que el padre pague a la madre alimentos por el hijo que convive con ella y que ésta no pague al padre alimentos por el hijo que convive con el, lo que considera contrario a lo previsto en los artículos 93 , 142 , 143 y 1458 CC .

- que si se acuerda mantener el pago de los alimentos de Gonzalo, la madre deberá pagar alimentos por el hijo Domingo y en la misma cuantía al no constar que tengan necesidades diferentes.

La parte apelada señala que dada la edad de Domingo si se considera acreedor de alimentos que la reclame el propio hijo quien decidió dejar de residir con su madre para vivir en León.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman plenamente acertados los razonamientos expuestos en la sentencia apelada.

El presente procedimiento es el de modificación de medidas definitivas de separación. En el mismo se puede acordar la extinción de una pensión alimenticia inicialmente aprobada, en función de no residir ya el hijo mayor bajo el ámbito del progenitor que percibe la prestación alimenticia de aquel, pero lo que excede del marco de este procedimiento es el fijar una prestación alimenticia a favor de ese hijo mayor de edad cuando este no es parte en el procedimiento.

El progenitor que no era el custodio carece de legitimación activa para interesar esa prestación alimenticia a favor del hijo mayor de edad cuando ese hijo mayor de edad por propia voluntad cambia su residencia, alterando por si las circunstancias que posibilitaban la aprobación de pensión alimenticia a su favor en el seno del inicial proceso matrimonial.

Si el hijo mayor ha decidido alterar la situación que se regía por el pronunciamiento judicial de alimentos en procedimiento matrimonial debe ser aquel quien, caso de precisarlos, deba solicitar los alimentos de quien/es están legalmente obligados a prestarlo.

Por ello el pronunciamiento efectuado en la sentencia apelada es plenamente correcto al mantener la prestación alimenticia del hijo menor de edad cuya situación no varíe tras alcanzar la mayoría de edad, dejando sin efecto la del otro hijo mayor de edad que por si modifica su situación personal y el statu quo tenido en cuenta al aprobarse los alimentos en el proceso matrimonial y que esta facultado por si mismo, caso de precisarlos, a reclamar a su favor los alimentos correspondientes de los jurídicamente obligados.

Por tanto no existe omisión de pretensiones deducidas oportunamente en el proceso sino resolución de lo discutido en la medida en que es posible hacerlo en el seno de un procedimiento de modificación de medidas con la sola intervención de las partes.

TERCERO.- Costas.- ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Teodulfo contra la sentencia dictada en fecha 20-3-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.