Sentencia Civil Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 473/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000361/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 18 de julio de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 439/09, Rollo de Sala nº 0000473/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes la mercantil " GESTIÓN INMOBILIARIA FLODECO S.L." representada por la Procuradora Dª Gabriela Mirapeix Eckert y defendida por el Letrado D. Juan Báscones Urdampilleta; y la mercantil " CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR S.A. ( CENAVI) ", representada por el Procurador D. Fernando Cuevas Iñigo y defendida por el Letrado D. José Armando García Roces y partes apeladas " COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , representada por el Procurador D. Federico Arguiñarena Martinez y defendida por el Letrado D. Alberto Alonso Cuadra; D. Luis María y D. Juan Ignacio , representados por el Procurador D. Fernando Cuevas Iñigo y defendidos por la Letrado Dª María Revenga Nieto; y D. Agustín , representado por la Procuradora Dª Dolores Mateo Merino y defendido por la Letrado Dª María Huerta Gandarillas.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Laredo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" En atención a lo expuesto, se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 contra "GESTIÓN INMOBILIARIA FLODECO, SL", D. Juan Ignacio , D. Luis María y D. Agustín , con la intervención provocada de "CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR, SA" y, en consecuencia:

1-Se condena conjunta y solidariamente a "GESTIÓN INMOBILIARIA FLODECO, SL",D. Juan Ignacio , D. Luis María , D. Agustín y "CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR, SA" a ejecutar las obras necesarias de eliminación y subsanación de los siguientes defectos de construcción -de conformidad con las normas y artes de la buena construcción, de modo que se dejen los distintos elementos de las viviendas y su urbanización afectados por los vicios en el estado de seguridad, solidez y correcto funcionamiento que deberían tener de no haber sido construidos viciosamente-:

-Carencia de aplacado de piedra en zócalos.

-Filtraciones en fosos del ascensor.

2-Se condena conjunta y solidariamente a "GESTIÓN INMOBILIARIA FLODECO, SL",D. Agustín y "CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR, SA" a ejecutar las obras necesarias de eliminación y subsanación de los siguientes defectos de construcción -de conformidad con las normas y artes de la buena construcción, de modo que se dejen los distintos elementos de las viviendas y su urbanización afectados por los vicios en el estado de seguridad, solidez y correcto funcionamiento que deberían tener de no haber sido construidos viciosamente-:

-Embalsamiento de agua en accesos peatonales de la urbanización.

-Degradación de la carpintería exterior de las viviendas de las plantas bajas yprimeras.

-Degradación prematura del barnizado de las carpinterías de las viviendas de lasplantas baja y primera, en los perfiles exteriores de las fachadas

-Humedades en techos de garajes a través de las juntas de dilatación existentesentre los bloques III y IV.

-Fluorescencias y humedades en voladizos de cubierta, acusadas por desconchados y ahuecamientos del raseo en bloques I y IV.

-Los canalones de descarga presentan goteras en uniones y desbordamientos entodos los bloques de la urbanización, con erosión por impactos continuados de gotera de agua en las losetas de terrazas.

3-Se condena conjunta y solidariamente a "GESTIÓN INMOBILIARIA FLODECO, SL",D. Juan Ignacio y D. Luis María a ejecutar las obras necesarias de eliminación y subsanación de los siguientes defectos de construcción -de conformidad con las normas y artes de la buena construcción, de modo que se dejen los distintos elementos de las viviendas y su urbanización afectados por los vicios en el estado de seguridad, solidez y correcto funcionamiento que deberían tener de no haber sido construidos viciosamente-:

-Humedades en techos de garajes en los desniveles del forjado de la cubierta delgaraje de los bloques I a IV.

-Fisuras en revestimientos de muretes y fachadas.

4-Se condena conjunta y solidariamente a "GESTIÓN INMOBILIARIA FLODECO, SL" y"CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR, SA" a ejecutar las obras necesarias de eliminación y subsanación de los siguientes defectos de construcción -de conformidad con las normas y artes de la buena construcción, de modo que se dejen los distintos elementos de las viviendas y su urbanización afectados por los vicios en el estado de seguridad, solidez y correcto funcionamiento que deberían tener de no haber sido construidos viciosamente-:

-Degradación de pintura en fachadas de los bloques I-IV.

-El pavimento de la zona de accesos al garaje desde los ascensores de losdistintos bloques está sin fratasar ni semipulir en el perímetro de los descansillos.

-Filtraciones en el muro del sótano norte de los bloques I-IV.

-Filtraciones en sótano de los bloques I-IV.

-Fractura de cuatro tapas de arquetas del garaje común de los bloques I-IV.

-Degradación de piedra arenisca en el esquinal sureste del bloque I, en multitud deencuentros de dichos esquinales con el solado de las terrazas y en los petos de lacubrición de las escaleras de entrada al garaje de los bloques I-IV.

5- Se condena a "GESTIÓN INMOBILIARIA FLODECO, SL" a la realización a su costa de cuantas obras resulten necesarias en las viviendas y urbanización de la Comunidad de propietarios para dar debido cumplimiento a los siguientes incumplimientos contractuales:

-Escaso aforo de la piscina. Deberá construirse una piscina adyacente a la ya existente, que permita un aforo adicional de 15 personas.

-Ausencia de barandilla en la escalera de acceso al garaje común de los bloques IIV.

-La cerradura de apertura de la puerta del garaje en la zona de acceso rodadoqueda inalcanzable desde el vehículo.

-Ausencia de cenefas decorativas en cocinas de las viviendas (excepto en la delbajo D del bloque I).

6-Se condena a "GESTIÓN INMOBILIARIA FLODECO, SL" al pago a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 de la suma de 41.593,26 euros.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Se estima en parte la demanda. La Comunidad actora y los profesionales codemandados se aquietan, y recurren la Promotora y la Constructora.

RECURSO DE LA PROMOTORA.

Primero.- Que se corrija error. Así ha de ser. Pues no se pide la condena a un codemandado, sino la coherencia interna de la sentencia de que si en el cuerpo la sentencia se declara la responsabilidad del arquitecto técnico no se lleve al fallo. Pues no se trata de pedir se declare la responsabilidad no declarada de un codemandado sino de corregir el error de no incorporal al fallo la condena también a dicho aparejador relativa a la deficiencia constructiva de degradación de la pintura en las fachadas de los bloques I a IV de la Comunidad actora. El recurso,pues, es útil para abortar un defecto de incoherencia interna de la propia sentencia de instancia.

Estimamos el motivo.

Segundo.- Niega exista prueba de esos vicios de degradación de la pintura por haber aplicado una mano de pintura. La parte apelante subraya en su exposición aquellos elementos de prueba(periciales esencialmente) en que no se advierte deficiencia alguna. Pero el Juzgado motiva su decisión. Es verdad que, con brevedad, pero suficiente en este tipo de litigios en que son multitud los defectos a analizar y decidir. En concreto, la pericial judicial ofrece fundamento a la decisión de instancia. No corresponde a esta Sala reproducir ni reiterar la prueba que ha permitido al juez inferir que se produjo degradación y que la misma esencialmente se debe a una mano de pintura. Se acredita por la pericial judicial que en el proyecto se exigían dos manos de pintura. Se acredita por la documental-libro de órdenes- que debían darse dos manos a los bloques I a IV. El perito judicial realizó catas que sometió a microscopio. Se critica por rudimentaria e insuficiente.Pero como en el proceso cuentan las pruebas màs que las meras alegaciones críticas, lo cierto es que el perito judicial realizó tal prueba y no se hizo contraprueba por ninguna del resto de los peritos de las partes.

Tercero.- Escaso aforo de la piscina.(Incumplimiento contractual.)

Desestimamos el largo discurso en este punto. La parte sostiene que la publicidad no vincula, y que la ley no contiene dimensiones, por lo que con otros razonamientos concluye que no ha incumplido.También se ha practicado prueba. La documental, examinada por la pericial permite concluir que existe diferencia dimensional entre lo publicitado y lo entregado. A partir de lo cual -frente a lo que expresa la recurrente-, tanto el bloque normativo protector del consumidor como la Jurisprudencia establecen que lo publicitado vincula y se integra se quiera o no en el contrato; por lo que se verá que la decisión del Juzgado no es errónea.

Cuarto motivo.- Es inalcanzable desde el vehículo la cerradura de apertura de la puerta de garaje (extra petita). Tampoco en este punto se nos muestra el error. Pues consta no sólo informe escrito en que se acredita la cerradura, lugar, altura , etc, sino también la fotografía de éstos detalles.Por tanto no advertimos que el juez yerre cuando sigue una pericial concreta sobre tal partida.

Quinto motivo.- Ausencia de cenefas en las cocinas(incumplimiento contractual).

Se argumenta su inutilidad o su inocuidad.Pero lo que se ha de tener en cuenta es lo que se compró y no que se ha recibido.Si se ha recibido menos de lo comprado, el comprador deberá devolver el precio correspondiente a lo no entrega, salvo que sacralicemos el enriquecimiento injusto que ello supondría.

Sexto motivo.- No cabe indemnizar- sostiene. por la parte del terreno que en proyecto era privado y que finalmente quedó como vial público que divide la urbanización, cuando en conjunto se ha entregado una superficie superior a la contratada aun descontando esa parte.Subsidiariamente pro pugna una indemnización menor entre diez mil y siete mil euros En cuanto al primer punto no se niega que se ha entregado una urbanización con una configuración y unas utilidades comunes bien diferentes a las proyectadas y compradas. No vamos a razonar lo evidente, esto es, la pérdida de valor, las incomodidades, la pérdida de utilidades de un terreno comunitario proyectado y comprado como uno, y después no sólo entregado dividido por un vía público.

Por tanto la única discusión que cupiera sería el importe de la indemnización. En este punto de igual modo el juez cuenta con la pericial judicial, a la que sigue, y no tiene por qué verse errónea el no seguir la tesis de la parte. Máxime cuando incluso la pericial no parece llegue a valorar más allá de los meros componentes materiales de dicha indemnización.

Desestimamos esta apelación.

SEGUNDO .- RECURSO DE LA CONSTRUCTORA-CENAVI SA-

Primer motivo. Nulidad de actuaciones.( arts 225 y 227 LEC y art 238 LOPJ ) porque el Juzgado carece de competencia objetiva.

Rechazamos la alegación.

El Juzgado de lo Civil es competente para conocer del pleito, por su objeto(responsabilidad contractual y legal por defectos en la construcción).

La parte que pretende que excepcionalmente el Juzgado de lo civil carece de competencia, por razón de que la codemandada se encuentra en concurso, es quien carga con el deber de poner en conocimiento del Juzgado tan excepcional circunstancia.

Resulta que la vis atractiva del Juzgado de lo mercantil se produce desde el Auto de declaración de concurso hasta la sentencia de aprobación del convenio.

Pues bien cuando la parte hace saber al Juzgado tal circunstancia de abstención a favor del J. de lo Mercantil, tal circunstancia había desaparecido(ya no tenía la vis atractiva el J. de lo Mercantil al haberse aprobado judicialmente el convenio; y, por tanto, el J. de lo Civil era plenamente competente para conocer del procedimiento.

Dicho de modo más extenso:

El auto de declaración de concurso es de 14.10.2008. La sentencia de aprobación del convenio es de 22.9.2010( f 1676). Y la demanda se dirige frente a la hoy apelante el 11 de septiembre de 2009, provocada por un codemandado. Por tanto en esta fecha el Juzgado, de haber tenido conocimiento, debiera haberse abstenido ( art 8 º y 50º LC ).

La parte hoy apelante-concursada pese a saber(lo que no se discute) su situación concursal al tiempo del emplazamiento,y pese a saber(venía dirigida por abogado) que debía comunicarlo al Juzgado de lo civil a efectos de inhibición, no lo manifestó al Juzgado de lo Civil,de manera que Contestó a la demanda en DICIEMBRE DE 2009(ff 993 y ss), no pidió al juez se abstuviera en dicho escrito, participó en la audiencia previa(con toda la actividad procesal que ello supone),fue citada y acudió al juicio, y fue ya en el acto del juicio(17.11.2010) de suerte que pasaron nada menos que unos 12 meses silenciando la parte su situación y la necesidad de abstención.En el momento en que se pone en conocimiento del Juzgado la situación de concursada (17.11.2010) y en consecuencia pudiera, en su caso, adoptar la decisión de abstenerse, ya se había aprobado el convenio(22.9.2010) y había perdido el Juez del concurso su vis atractiva.

Amén de los argumentos esgrimidos por el Juzgado en su auto de 3.12.2010, que hacemos nuestros, hemos de añadir o subrayar que sin perjuicio de que el Juzgado deba incluso oficio abstenerse, lo cierto es que quien ahora pide nulidad de actuaciones por tal situación y porque le produce indefensión, resulta que ha sido ella misma de modo consciente quien ha provocado una situación según la cual cuando denuncia su situación de concurso ya el Juzgado de lo Mercantil ha perdido la vis atractiva por imperativo de los 133.2 en relación con el 50 de la LC, el Juez de lo civil no debe abstenerse pues en ese momento(17.11.2010) ya "no debe conocer el juez del concurso"( art 50 LC ), pues aprobado el convenido(22.9.2010) ya es imposible el sistema concursal previsto, juez del concurso, administradores concursales cesado etc). De suerte que pretende que no juzgue ni el juez de lo civil(pide su abstención por estar en concurso) ni es posible que juzgue el juez de lo mercantil que al haber aprobado el convenio ha perdido la vis atractiva y los órganos previstos para el caso de concurso. Dicho de otro modo, la parte incurren en mala fe y fraude de ley procesal.

Tanto la LOPJ( arts 11 y 552 y ss LOPJ ), como la LEC(art 247 KEC, con la mayor firmeza establecen que que rechacemos las peticiones,como la presente,en que, según lo expuesto y razonado, se formulan con manifiesto abuso de derecho(no se ejercita el derecho en el tiempo, esto es, cuando se la emplaza; EN LA PRIMERA OPORTUNIDAD, como establecen los arts 63 y 49 para la declinatoria, y cuyo espíritu y finalidad se han de traer al caso que nos ocupa) y entrañan fraude de ley procesal (cuando ya conoce las periciales contrarias a sus intereses y sobre todo cuando ya es imposible acceder a su pretensión aparentemente fundada en el art 50 LC ) y se vulnera el derecho a obtener decisión judicial en tiempo razonable, cuando en el tiempo en la parte ha puesto en conocimiento del Juzgado su situación, se produciría una dilación indebida.

En principio, y salvo que la ley especifique otra cosa, la referencia que el art. 133.2, de la Ley 22/2003 hace a que "desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso,- entre los que se encuentra la vis atractiva sobre las acciones de reclamación civil contra el patrimonio del deudor concursado- quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio", alcanza a los efectos de la declaración del concurso regulados en el título III, entre los que se encuentra el previsto en el art. 50 de la Ley 22/2003 .

Motivo segundo. Sobre la pericial judicial.

Rechazamos los argumentos. El perito ha manifestado un evidente dominio de la ciencia en abstracto, y, además, ha demostrado un examen exhaustivo de las cosas sobre las que debía informar. Y sobre la opción del juez por el perito judicial; lo dicho en las dos líneas anteriores es bastante para responder que su opción está fundada y no es calificable de caprichosa.

Sobre los vicios:

Entiéndanse respondidos y rechazados los motivos de apelación que se basan en la inadecuada prueba pericial judicial.

1.Embalsamientos en accesos peatonales a la urbanización. Alega que esos defectos(que admite) no tienen la importancia que se pretende y se deberían ya a falta de mantenimiento, ya a un defecto del proyecto.Excluye se trata de defectos constructivos a ella imputables.

Desestimamos el motivo, pues comprobamos que la sentencia no yerra cuando basa su decisión en la pericial judicial.

2.Filtraciones en el muro del sótano.

De igual manera, la sentencia sigue la pericial judicial, lo que impide advertir error.

3.Filtraciones puntuales en sótano de los bloques I-IV.

Misma respuesta que la anterior.

4.Filtraciones en foso de ascensor.

De la pericial se infiere que la impermeabilización en esa zona se produce de acuerdo con la práctica constructiva, sin que pueda la hoy apelante acogerse a su no inclusión en el proyecto, para no realizarla ni consultar a los técnicos.

Para este motivo y para aquéllos en que también alude a que no consta cuál de los agentes constructivos es responsable, recordamos que la LOE, a falta de individualización, extiende a todos ellos la responsabilidad.

5.Carencia de aplacado de piedra en zócalo.

En este caso la pericial viene a señalar que en el ámbito de la construcción existen prácticas que se dan por sabidas, inherentes a la construcción, y que el profesional de la construcción ha de observar,pues no es un mero autómata irreflexivo- Véase la LOE en que se establece que no puede ser cualquier constructor, sino alguien con unas mínimas exigencias de conocimiento, capacidad y experiencia.

6.Degradación de piedra arenisca.

La sentencia en este punto sigue la pericial judicial tanto en la enumeración de los concretos defectos como en la imputación de responsabilidad. No advertimos, pues, error, ni siquiera incongruencia,pues si vemos la demanda(f 2 vuelto) la pericial que acompaña, y los propios términos en que viene redactada la demanda se incluyen los petos de cubrición de las escaleras.

7.Degradación fachadas bloque I-IV.

La respuesta a la promotora, F. de D.PRIMERO, Segundo, esencialmente es aplicable a la constructora apelante.Siempre pudieron haberse practicado más prueba o de mejor calidad(como pretende la parte recurrente, criticando la practicada).Pero el juez ha de juzgar sobre las efectivamente practicadas. Y de éstas sí cabe inferir la conclusión a que llega la sentencia.

8.Degradación de pintura exterior.

También en este punto pretende que sean otros los responsables. Mas la sentencia se basa en la prueba pericial escrita (ff 1525 y 1555) y expuesta en el juicio, de donde se aporta base para responsabilizar también a la hoy recurrente.

9.Fractura de cuatro arquetas de hormigón de garaje en bloques I-IV.

Busca responsabilidad en otros, pero en verdad el perito judicial achaca a la constructora. No vemos, pues, error.

10.Humedades en techos de garajes.

Alega que es un hecho puntual y que las manchas de humedad son normales. Pero el perito achaca las existentes en las juntas de dilatación a una mala ejecución. No yerra el Juzgado,pues.

11.Pavimento de zona de accesos al garaje.

La sentencia sigue la pericial judicial. No advertimos error.

12.Eflorescencias y humedades en voladizos de cubierta.

Opinión subjetiva de la apelante, sin base en prueba pericial.

13.Canalones de descarga pluvial.

El defecto se debe a mala ejecución, según pericial judicial. No yerra el Juzgado.

TERCERO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de GESTION INMOBILIARIA FLODECO SL debe ser estimado en parte sin imposición de las costas del mismo; mientras que, desestimado el de CENAVI SA, a ésta imponemos las costas de su alzada ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CENAVI SA y estimar en parte la apelación de GESTION INMOBILIARIA FLODECO SL contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº1 DE LAREDO, la que confirmamos, incorporando al fallo de la sentencia de instancia la condena también al director de ejecución de obra -D. Agustín - relativa a la deficiencia constructiva de degradación de la pintura en las fachadas de los bloques I a IV de la Comunidad actora.

No se imponen las costas devengadas por la apelación de GESTION INMOBILIARIA FLODECO SL.

Se imponen a CENAVI SA las costas de su alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.