Sentencia Civil Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 32/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00361/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 32/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a once de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 693/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 32/2012, en los que aparece como parte apelante Dª Delia y D. Rosendo , representados por la procuradora Dª MARÍA DEL ÁNGEL SANZ AMARO, y asistidos por el Letrado D. JUAN CARLOS SÁIZ NICOLÁS, y como apelado EUROPROMOCIÓN DE VIVIENDAS, S.L., representada por el procurador D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO , y asistida por el Letrado D. MIGUEL CANO DE MIGUEL, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 27 de julio de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: " Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Granados Bravo en nombre y representación de EUROPROMOCIÓN DE VIVIENDAS, S.L. contra D. Rosendo y Dª Delia y, en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a que repongan inmediatamente a la actora en la posesión del inmueble, local comercial, situado en la planta baja y sótano de la calle Puerto de Rey nº 25 de Madrid, requiriéndoles para que en lo sucesivo se abstengan de cualquier acto similar o de otros actos que manifiesten el mismo propósito, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifican.

Todo ello con la expresa imposición a los demandados de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dª Delia y D. Rosendo , al que se opuso la parte apelada EUROPROMOCIÓN DE VIVIENDAS, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.- La entidad EUROPROMOCIÓN DE VIVIENDAS S. L., ejercitando la acción de tutela sumaria de la posesión, presentó demanda para recuperar la posesión que ostentaba sobre la finca sita en la planta baja y sótano de la calle Puerto del Rey nº 25 de Madrid de la que habían sido despojado indebidamente por don Rosendo y doña Delia .

El citado inmueble fue adquirido por la actora en subasta pública celebrada el día 2 de julio de 2009 en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 924/2008, seguido contra los demandados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, quien ordenó entregar la posesión a la entidad que se había adjudicado la finca tras la subasta y el lanzamiento de los ocupantes por auto de fecha 7 de abril de 2010, una vez transcurrido el plazo de un mes concedido para el abandono voluntario de la finca.

El 18 de febrero de 2011 se llevó a cabo la diligencia de lanzamiento en la que los demandados procedieron a desalojar la finca, manifestando, asimismo, que abandonaban los enseres que allí estuviesen. El día 24 del mismo mes los responsables de la empresa demandante acudieron a la finca comprobando que no podían entrar al haberse cambiado la cerradura que se había instalado durante la diligencia de lanzamiento y que los demandados habían vuelto a ocupar el inmueble, negándose con amenazas a reintegrarles la posesión que violentamente le habían arrebatado.

SEGUNDO.- Los demandados se opusieron a la demanda indicando que antes de interponerse esta demanda estaban en trámite otros procedimientos entre las partes, donde se estaban analizando los mismos hechos, que impedían que pudiera seguirse delante con este procedimiento.

En función de ello alegaron la existencia de prejudicialidad penal ya que, ante el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid( diligencias previas nº 596/2011), se siguen actuaciones penales en las que se analizan los mismos hechos que se están debatiendo en este momento y donde se está investigando si las partes hoy en litigio celebraron un contrato de compraventa posterior a la subasta y, por tanto, si los demandados en virtud de tal contrato están legitimados para la ocupación de la finca cuya posesión se quiere recuperar, la de prejudicialidad civil pues en el Juzgado de Primera Instancia nº 53( juicio ordinario 265/2011), se estaba discutiendo sobre la propiedad de la finca cuya posesión está en discusión en este juicio verbal y la excepción de litispendencia ya que en distintos procesos se están analizando los mismos hechos.

La complejidad de los temas que son objeto de este procedimiento provocara, si se continúa este juicio verbal y no se espera a la resolución de los otros procesos abiertos, la indefensión de los demandados y la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Entrando en el fondo de la acción sumaria la parte demandada indicó que debía tenerse presente la realidad de lo acontecido que no es otra cosa que la actora, tras la subasta, vendió a los demandados la finca que se le había adjudicado en la vía de apremio y que, por tal concepto, recibe de los mismos parte del precio, en concreto la suma de 50.100 euros, siendo esta la razón por la que no se solicitó la posesión del inmueble que se le había adjudicado en subasta hasta mucho tiempo después, febrero de año 2011. En definitiva no ha habido "animus expoliandi" por parte de los demandados ya que la propia entidad actora les había entregado la posesión de la finca, por lo que no concurren los requisitos necesarios exigidos por la jurisprudencia para que pueda prosperar esta acción interdictal.

TERCERO.- La magistrada de instancia, tras rechazar la existencia de prejudicialidad y la excepción de litispendencia opuesta por la parte demandada en el acto del juicio, dicto sentencia en la que estimó en su integridad la pretensión de la actora al considerar que concurrían los requisitos necesarios exigidos por la ley para conceder la tutela sumaria de la posesión, ya que la actora había acreditado que se encontraba en posesión legitima de la finca, pues la misma se le había entregado la comisión judicial en cumplimiento de una resolución judicial, y que había sido despojada indebidamente por los demandados mediante actos violentas que no pueden afectar a la posesión.

CUARTO.- Contra la misma se ha interpuesto el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que se han invocando los siguientes motivos para fundamentar el mismo y solicitar la revocación de la sentencia:

Prejudicialidad penal, la propia posesión material a proteger en el proceso civil esta subiudice en el proceso penal, por lo que la decisión del Tribunal Penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal tendrá una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, corriéndose el riesgo de que se dicten resoluciones contradictorias en ambos procesos.

Prejudicialidad civil, ya que en el procedimiento que se sigue ante Juzgado nº 53 de Madrid, autos 265/2011 se está decidiendo la pretensión de que se reconozca la propiedad y al otorgamiento de la escritura pública correspondiente.

Litispendencia con relación al mismo procedimiento civil, excepción que debe prosperar para evitar que se hagan valoraciones diferentes sobre los aspectos fácticos que darían lugar a sentencias contradictorias. Existe una vinculación efectiva entre los distintos objetos de los procesos que se traduce en una cuestión compleja que no puede decidirse en un juicio sumario, siendo la vía idónea para la resolución de tal conflicto el juicio declarativo.

La decisión judicial debe calificarse de incongruente en cuanto afirma que el despojo queda acreditado en cuanto los demandados se encontraban poseyendo el local cuando se interpuso la demanda, siendo incompatibles la situación de despojo con la posesión. Además resulta incomprensible que se estime una demanda, con la que se busca la recuperación de la posesión, que ha sido interpuesta por quien no ha detentado nunca el local, pues la diligencia de posesión de la comisión judicial se hizo con carácter formal y de un modo convenido con los demandados, que siempre han sido los poseedores legítimos.

QUINTO.- Debemos dejar constancia, con absoluta claridad, que, dada la naturaleza de la acción ejercitada, el objeto del procedimiento es muy restrictivo ya que se debe limitarse a examinar, dejando al margen otros derechos que las partes pudieran ostentar sobre la cosa, si el actor estaba en posesión del bien y si ha sido ilegítimamente despojado de la misma o perturbado por el demandado. Ello se desprende del artículo 446 del CC que indica que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y, si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establezcan"

También vamos a recordar que las llamadas acciones posesorias protegen a todos los poseedores, tanto si lo son a título de dueño como si lo son a título distinto, sea su posesión mediata o inmediata, quedando privados de su ejercicio únicamente los que la doctrina denomina meros detentadores en la medida que no pueden ser calificados como poseedores. Esta legitimación se mantiene incluso cuando el autor del despojo o de la perturbación es el propietario del bien, ya que tal tema así como la discusión sobre el derecho a mejor poseer, queda al margen de esta acción protectora de la posesión, que, en definitiva, busca tutelar, en defensa de la paz jurídica, la situación posesoria actual frente a cualquier intromisión de hecho.

SEXTO.- Para apreciar la prejudicialidad penal( artículo 40 de la LEC ) es necesario que en la causa criminal se estén investigando como hechos de apariencia delictiva alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil, entendiendo que aquí no concurren dichos requisitos pues que se cometiera alguna infracción penal cuando los demandados volvieron a entrar en la finca de la que habían sido desalojados o que existieran amenazas o coacciones el día en los que los representantes de la actora intentaron entrar en el inmueble que le había sido entregado por la comisión judicial no va a condicionar, en ningún modo, la decisión que debamos adoptar en este procedimiento de tutela sumaria de la posesión, ya que para el éxito de esta acción es indiferente que exista o no infracción penal en los actos realizados por los demandados.

Tal como se indica en el artículo 43 de la LEC para que exista prejudicialidad civil se exige que para resolver el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de una cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil. Tampoco concurre este supuesto pues en este momento estamos protegiendo, mediante un procedimiento sumario, la posesión y no el derecho de propiedad sobre el citado bien, que es el objeto del procedimiento ordinario, por lo que la resolución que en este último se dicte no debe tenerse en cuenta ni condicionar la decisión que se adopte a la hora de decidir sobre la tutela sumaria de la posesión.

Sobre la litispendencia se ha dicho que es la antesala de la cosa juzgada, pues busca evitar que se sigan dos procedimientos sobre el mismo objeto que pudieran dar lugar a resoluciones contradictorias, situación que aquí no ocurre ya que mientras el proceso civil ordinario versa sobre la propiedad en este verbal sumario nos corresponde decidir sobre la defensa posesoria, es decir analizar quien ostentaba la posesión del inmueble de la calle Puerto del Rey nº 25 y si ha existido un despojo de la misma, cuestiones que son totalmente diferentes a la que se discute en el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid . Además debemos recordar que durante la primera instancia la parte apelante consideró que esta excepción estaba ligada con el proceso penal mientras en este momento la ha vinculado al proceso civil, alterando la materia de un modo inaceptable, pues " el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur"( STS de 21 de abril de 1992, que recoge una doctrina reiterada de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo( sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 )", con el que se pretende que no se altere el objeto de la controversia, pues con ello se atentaría a los principios de preclusión e igualdad de partes y se causaría una evidente indefensión a la parte contraria ( Sentencias de 4 de junio , 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 y 20 de noviembre de 2006 entre otras muchas).

Por último, diremos que estamos ante un proceso cuya sentencia carece que carece de fuerza de cosa juzgada como indica claramente el artículo 447.2 de la LEC , por lo que nunca podría existir la contradicción entre las resoluciones judiciales a la que se ha referido en distintas ocasiones la parte apelante y que la ley busca impedir con las instituciones de cosa juzgada, litispendencia y, en parte, con la prejudicialidad civil.

SÉPTIMO.- Los apelantes defienden que no ha existido despojo ya que los representantes de la actora le entregaron las llaves voluntariamente tres días después de la diligencia de lanzamiento de los hoy demandados y de la toma de posesión del inmueble. En definitiva entienden que la diligencia de lanzamiento, que fue meramente formal, nunca transfirió la posesión a la parte demandante, permaneciendo la misma en poder de los hoy apelantes.

Dejando al margen las interesadas manifestaciones de los apelantes, no existe indicio alguno que nos permita vislumbrar la certeza de tal afirmación y en contra de la misma se encuentran la fuerza de unos hechos que resultan concluyentes, es decir que, a instancia de la comisión judicial y cumpliendo lo ordenado por el juzgado de primera instancia nº 32, el día 18 de febrero de 2011 se desalojó a los demandados de la finca y que los mismos abandonaron, tras ser requerido expresamente para ello, los muebles y enseres que se encontraban dentro y que se entregó la posesión del inmueble a la entidad demandante y que cuando el día 24 del mismo mes los responsable de esa entidad fueron al inmueble encontraron que los desalojados habían entrado de nuevo en el inmueble y se opusieron con una actitud desafiante, hechos que están siendo investigando por si son constitutivos de cualquier infracción penal, a permitir la entrada en la finca que la comisión judicial le había entregado días antes. Es evidente que, comparando estos hechos con lo recogido en el fundamento de derecho quinto, debemos concluir indicando que se cumplen todas las condiciones necesarias para el éxito de esta acción.

También, tomando literalmente algunas palabra de la sentencia y aislándolas de su contexto, la parte apelante alega la incongruencia en que incurre la sentencia ya que en la misma se reconoce que la finca estaba en posesión de la parte demandada, por lo que no puede prosperar esta acción ya que tal situación es irreconciliable con el despojo. No podemos aceptar tal valoración, ya que en la sentencia, citando el artículo 444 del CC , se indica claramente que los actos clandestinos, sin conocimiento del poseedor o ejecutados con violencia no afectan a posesión, por lo que la situación en que se encuentran los demandados debe calificarse de una mera ocupación o detentación ilícita, consecuencia del despojo, que carece de cualquier eficacia en derecho, pues debemos recordar que, en contra de la voluntad de su titular, la posesión no se pierde aunque la cosa la detente un tercero salvo que esta hubiere durado más de un año (ver artículo 460.4 del C.C .).

OCTAVO.- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Rosendo y doña Delia , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María del Ángel Sanz Amaro, contra la sentencia dictada el día 27 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en el procedimiento de juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión registrado con el número 693/2011 , debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena en costas a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.