Sentencia Civil Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 285/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00361/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 285/12

Asunto: ORDINARIO 651/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.361

En Pontevedra a veintidós de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 651/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 285/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: TOUCRUZ SL, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. JOSÉ DANIEL CUADRADO RAMOS, y como parte apelado-demandante: D. Luis Alberto , representado por el Procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. MERCEDES SANMARTÍN ÁLVAREZ, sobre resolución de contrato, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 10 enero 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Ángeles González Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis Alberto y declaro la resolución del contrato de fecha 28 de abril de 2005 condenando a la demandada Toucruz, SL a estar y pasar por esta declaración, a devolver a la actora la cantidad de 6.000 euros más los intereses legales desde el 28 de abril de 2005, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia y la cantidad de 24.000 euros más los intereses legales desde el 9 de diciembre de 2006, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia y a indemnizarla en la cantidad de 20.842,6 euros, más los intereses legales.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Toucruz SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por el actor, que en fecha 28/4/2005 suscribió con la entidad demandada un documento privado de compraventa sobre plano de un local comercial en un edificio que la accionada iba a promover en la localidad de O Porriño, se ejercita una acción resolutoria del contrato de compraventa, por incumplimiento de la obligación de entrega del local dentro del plazo pactado, con asimismo condena de la promotora demandada a la devolución de las cantidades percibidas a cuenta del precio de la compraventa incrementadas en el interés legal del dinero a contar desde las fechas de los respectivos desembolsos así como al abono de sendas indemnizaciones por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual y en concepto de daño moral, frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en el sentido de declarar la resolución del contrato y de condenar a la demandada a devolver al actor la cantidad de 6000 euros más los intereses legales desde el 28 de abril de 2005, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, y la cantidad de 24000 euros más los intereses legales desde el 9 de diciembre de 2006, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, así como al abono de la cantidad de 20842,60 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual (producto de multiplicar la cantidad de 906,20 euros mensuales, en que fué estimado el precio de alquiler de un local comercial de características semejantes al objeto de compraventa, por el número de meses transcurridos desde el momento en que la obra debió estar finalizada (mes de Noviembre de 2009) hasta la resolución del contrato por sentencia, no concediéndose indemnización por daño moral, recurre en apelación la entidad demandada.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta sustancialmente su decisión en las siguientes consideraciones: 1) en la cláusula octava del contrato se estableció como plazo de entrega del local comercial el de treinta y seis meses contados a partir del inicio físico y material de las obras; 2) a la vista del contenido de la anterior cláusula la indeterminación del plazo se produce en la fecha de inicio de su cómputo al venir supeditado el mismo al comienzo de las obras, colocando al comprador en una situación de desequilibrio cuando no hay prueba alguna que venga a avalar que el mismo pudo negociar los términos del contrato, con contravención de lo previsto en el art. 1256 del Código Civil ; 3) siendo así que la licencia de obra para la construcción del edificio fue otorgada por el Ayuntamiento de O Porriño en fecha 24/5/2006, y en la misma se establecía que el plazo de iniciación de las obras no puede exceder de seis meses y el de su terminación de tres años a contar desde la fecha de su otorgamiento, el edificio debería quedar concluido a lo sumo el 24 de noviembre de 2009; 4) según informe pericial del arquitecto técnico Sr. Octavio , a fecha 22/10/2010 la edificación presentaba una fase de acabado porcentual del 55,60% de su totalidad, faltando por tanto para su terminación un porcentaje del 44,40%, a lo que hay que añadir que, a la fecha de celebración del acto del juicio (28/11/2011) la edificación carecía de licencia de primera ocupación.

Resultando de todo ello claro el incumplimiento de la demandada vendedora y de la suficiente entidad como para dar lugar a la resolución del contrato, que conlleva a la entidad promotora a la devolución al actor comprador de la cantidad de 30000 euros entregada a cuenta del precio de la compraventa.

Sin olvidar que, a tenor de la conclusión alcanzada por la Juez "a quo", del devenir de los acontecimientos producidos en el caso de litis, cabe desprender la realidad del pacto verbal acordado entre las partes y que sostiene el actor acerca de la modificación de ciertos términos contractuales debido al retraso en el inicio de las obras de construcción del edificio, en el sentido de dejar sin efecto los anticipos o entregas a cuenta del precio previstos en la cláusula tercera del contrato, y de acordar que se iría requiriendo de pago al actor según fuera avanzando la ejecución de la obra. Lo que explica la no acomodación del demandante comprador, en la entrega de cantidades a cuenta del precio de la compraventa, a las sumas y plazos reflejados en la cláusula tercera del contrato.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda por considerar que no ha incurrido en incumplimiento contractual relevante que dé pie al actor para solicitar la resolución de la compraventa, para, en el último expositivo de su recurso, formular alegaciones acerca de la extralimitación que supone la concesión al demandante de una indemnización por daños y perjuicios.

Así, en primer lugar, se argumenta que el plazo de entrega fijado en el contrato no es un elemento esencial, al establecerse de forma aproximada y dependiendo el inicio de su cómputo de una decisión administrativa, cuál es el otorgamiento y notificación de la licencia de obra.

Que el demandante ha incumplido los plazos de pago pactados en el contrato, por lo que no le asiste el derecho a solicitar la resolución del contrato. No llegando a probar el actor la existencia del pacto verbal que aduce, de dejación sin efecto de tales plazos. Siendo obligación del actor comprador el cumplimiento de dichos plazos sin necesidad de tener que ser requerido de adverso.

El actor ha venido a solicitar de manera unilateral la prestación de aval bancario para realizar los pagos adeudados, lo que ha llevado a la demandada a dar por resuelto el contrato de la forma prevista en el art. 1504 CC .

Que el comienzo del plazo fijado para la entrega del local se vinculó al inicio físico y material de las obras, por ello no puede tomarse como inicio el momento de concesión de la licencia, pareciendo más acertado tomar como base para el cómputo del plazo el recogido en el informe de la empresa TINSA, que sitúa el inicio de las obras en Noviembre de 2007. Por ello, en Octubre de 2010, cuando se presenta la demanda, todavía no habían transcurrido los treinta y seis meses previstos para la ejecución de las obras.

En un segundo plano, se aduce que, en la cláusula sexta del contrato, se pactó de forma consensuada por las partes la indemnización en caso de incumplimiento del contrato (en caso de incumplimiento de TOUCRUZ, devolución de las cantidades entregadas más el interés legal), por lo que no ha lugar a establecer una indemnización distinta a la pactada por daños y perjuicios.

A lo que hay que añadir que la Juzgadora vino a atribuir a la demandada la carga de la prueba del inicio de las obras, cuando es al actor a quién corresponde dicha prueba.

CUARTO.- El actor-comprador ha venido a hacer radicar la acción resolutoria del contrato de compraventa suscrita el día 25 de abril de 2005 en el incumplimiento por la demandada-vendedora de su obligación de entrega del local comercial dentro del plazo pactado.

En relación a la fecha de entrega del local, en la cláusula octava del contrato se vino a establecer que el plazo de entrega sería el de treinta y seis meses contados a partir del inicio físico y material de las obras.

Aún cuando en el contrato no se venga a especificar la data, siquiera aproximada, de inicio de las obras, la afirmación del demandante de habérsele indicado por parte de la promotora que el comienzo de aquéllas tendría lugar en el mes de octubre de 2005 cobra visos de auténtica realidad, a la vista tanto del contenido de la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 27/12/2005, concertado por la demandada con la entidad bancaria BBVA, al objeto de obtener financiación para acometer la construcción del edificio de litis, en donde la promotora "TOUCRUZ SL" se compromete a la realización de las obras con ritmo normal, entendiéndose por tal si en el plazo de doce meses a contar de la presente escritura se ha hecho la cimentación a nivel de rasante, en el plazo de veinticuatro meses se han realizado obras que importen la mitad del presupuesto y en el de treinta y seis meses estuvieran finalizadas, con presentación, en su caso, de las escrituras de compraventa inscritas a fecha 31/12/2008, como del dato significativo de que no se exigiese al demandante comprador el cumplimiento de su obligación de abono, en los plazos prefijados de antemano en la cláusula tercera del contrato, de las entregas parciales a cuenta del precio, que el actor explica se debió a una concesión de la promotora a modo de compensación por su retraso en el comienzo de la ejecución de la obra edificatoria.

En cualquier caso, la Juzgadora de instancia fija razonablemente como fecha de inicio de la obra el 24 de noviembre de 2006, en cuanto data de finalización del período de seis meses de caducidad de la licencia municipal de obra otorgada el día 24/5/2006, que la promotora demandada no desvirtúa cual debiera, a efectos siquiera de su inefectividad material, en atención a la facilidad probatoria de que gozaba para la acreditación de dicho extremo (por la disponibilidad de toda la documentación relativa al proceso edificatorio, entre la que ha de encontrarse la fecha de replanteo e inicio de la ejecución de las obras firmada por la dirección facultativa, a cuyos técnicos también pudo proponer como testigos). Sin que constituya un óbice a la anterior conclusión la existencia de otro otorgamiento de licencia de obras en fecha 20/7/2007, por venir referida a una licencia de reforma del edificio ya en construcción.

Así las cosas, el vencimiento del plazo para la entrega al actor del local comercial cabe establecerlo en el mes de Noviembre de 2009, cual se efectúa en la resolución recurrida.

Por otro lado, no es de apreciar un incumplimiento obligacional por parte del actor, al tener por cierto el acuerdo verbal entre las partes contratantes en orden a ser aquél dispensado de las entregas a cuenta del precio conforme a los ajustes de cantidades y plazos señalados en la cláusula tercera del contrato, dado el retraso producido en la iniciación de la obra edificatoria, teniendo en cuenta, por lo demás, la acreditada voluntad en el demandante comprador de cumplimiento del contrato, al concurrir a las citas en la Notaría con un cheque bancario a favor de la promotora vendedora por el importe que le restaba por abonar, como entregas a cuenta del precio, a tenor de la cláusula tercera del contrato. Pudiendo oponerse, en último término, la existencia del compromiso notarial de fecha 30/6/2009 asumido por el entonces representante legal de la promotora "Toucruz SL", de garantizar la devolución del total anticipado a cuenta del precio por el comprador a medio de aval bancario, quedando condicionada la obligación de abono por el comprador de las cantidades a cuenta pendientes del efectivo cumplimiento por la vendedora de la garantía comprometida, y que a la postre no prestó. Compromiso de garantía por la vendedora que, por lo demás, según testimonio de la testigo Sra. Estrella , fue voluntariamente asumido por el representante legal de la promotora (Sr. Everardo ) pese a ser previamente informado por su abogado que no estaba obligado a ello.

Sentado lo anterior, a nivel de aplicación del derecho, es de señalar que en nuestra doctrina jurisprudencial rige el principio de conservación del contrato ( SSTS 23/5/2000 , 26/11/2001 , 22/5/2003 , 9/12/2004 , entre otras), de tal forma que un mero retraso en la entrega no es causa determinante de la resolución del mismo, salvo que expresamente se hubiese pactado su esencialidad, esto es, la posibilidad de que el comprador pudiese apartarse del contrato, o que quepa advertir que sin el cumplimiento de dicho plazo el contrato resulta ineficaz para la parte compradora o de tal trascendencia que le devenga sumamente oneroso su mantenimiento, con la consiguiente frustración de sus legítimas expectativas.

Pues bien, en el supuesto examinado, aún cuando en el contrato no consta la estipulación de una cláusula que específicamente venga a posibilitar al comprador el ejercicio de una acción resolutoria en el caso concreto de incumplimiento por la promotora vendedora del plazo pactado de entrega del inmueble objeto de la compraventa, lo cierto es que, pudiendo establecerse dicho plazo en el mes de Noviembre de 2009, el largo tiempo transcurrido desde entonces a la fecha de presentación de la demanda (Noviembre de 2010), con aportación a los autos de un informe pericial del arquitecto técnico Sr. Octavio (objeto de oportuna ratificación en el acto del juicio) que determina que a fecha 22/10/2010 la fase de acabado del edificio se encuentra aún en un 55,60%, sin que tampoco, a fecha de celebración del acto de juicio (28/11/2011), conste su finalización, careciendo cuando menos de licencia de primera ocupación (de singular importancia en el caso de locales comerciales o de negocio en orden a su efectivo uso, al supeditarse normalmente el otorgamiento de licencia de apertura de los mismos a la previa concesión de la licencia de previa ocupación), hace que el desmesurado retraso acumulado en la entrega del local comercial de litis, cuyo término ni siquiera la demandada ha llegado a precisar o a calcular aproximadamente su fin, alcance la consideración de relevante incumplimiento obligacional por la evidente frustración que ello comporta a las legítimas expectativas del demandante comprador. Lo que permite concluir la viabilidad de la acción resolutoria del contrato que ejercita en su demanda.

QUINTO.- En el capítulo indemnizatorio, la resolución contractual de la compraventa, a tenor del art. 1124 CC , conlleva la recíproca devolución de las contraprestaciones, lo que supone para la promotora demandada la devolución de las cantidades recibidas a cuenta del precio con el abono de los correspondientes intereses y, además, el resarcimiento de daños de resultar los mismos procedentes y probados.

Pues bien, en un supuesto de retraso en el cumplimiento del plazo de entrega de un inmueble objeto de compraventa (en este caso, un local comercial) cabe exigir una indemnización por el comprador por la indisponibilidad del bien a partir de la fecha en que la promotora demandada incurre en mora en su obligación de entrega del local, cuya cuantificación cabe determinarla en relación con su valor de uso.

En la sentencia de esta Sección, de fecha 14/5/2009 , se vino a poner de relieve la procedencia de su concesión, indicando al respecto que:

"Como señala la SAP Segovia, de fecha 28-6-2007 , en un supuesto similar al aquí examinado "Con carácter general la doctrina jurisprudencial exige la prueba en el proceso de declaración de la existencia de los daños y perjuicios, pero también es cierto que dispensa de la misma con carácter excepcional, en aquellos casos en que "per se" -"in re ipsa"- la realidad de los daños y perjuicios se deduce de modo palmario del propio incumplimiento contractual ( SSTS 26-7-2001 , 15-3-2005 ó 23-3-2007 ); concretando la de 23-7-1997 , que la falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso. En un daño "in re ipsa", que obliga a su indemnización.

Criterio que es seguido de forma prácticamente unánime por las Audiencias Provinciales; y así sirva de ejemplo el siguiente muestrario, por citar algunas de fecha reciente: - AP Baleares, sec. 4ª, S 5-12-2006: en sus más recientes sentencias el Tribunal Supremo viene admitiendo que en ciertos supuestos el mero incumplimiento produce una obligación reparadora ya que, en otro caso, los contratos operarían en el vacío, desprovistos de la seguridad contractual que les viene impuesta por el art. 1258 del Código Civil ( STS 9-5 y 27-6-1984 , 5-6-1985 , 30-9-1988 , 22-10-1993 y 5-3-1994 ), habiendo declarado el Alto Tribunal en un supuesto, como el de autos, de retraso en la entrega de un inmueble, que la falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso; es un daño in re ipsa, que obliga a su indemnización.

- AP Pontevedra, sec. 6ª, S 6-6-2006: que predica daño in re ipsa a falta de entrega del local por el espacio comprendido en el periodo a que se hizo referencia, con apoyo a su vez de la STS de fecha 20-12-1979 que dice así: La mora del vendedor en el cumplimiento de su obligación de entregar las viviendas enajenadas en la fecha en que debió efectuarlo, privó a los compradores del disfrute que de las mismas les correspondía por imperativo de lo preceptuado en el art. 1468 CC , disfrute que bien se exteriorizara haciendo de ellas sus moradas, o bien mediante la percepción del precio cierto que reportara su arrendamiento, tiene un contenido económico pecuniariamente evaluable cuya acusada privación a los compradores es determinante de una lesión patrimonial de tan notoria realidad que le revela de toda otra prueba.

- AP Granada, sec. 4ª, S 31-3-2006: no se entregaron las viviendas, ni en el tiempo debido ni en las condiciones de habitabilidad requeridas, y esto, por la propia naturaleza de la cosa objeto del contrato, que era idónea para producir un rendimiento, motiva un perjuicio a la actora, vía lucro cesante, pues es cierto que los daños no pueden quedar sujetos a meras hipótesis o conjeturas, sino que hay que probarlos, pero también dice el Tribunal Supremo que cuando derivan fatalmente de un hecho acreditado no es necesario probar su existencia, son "in re ipsa" (S. 30-5-94, 23-7-97, 12-5-05 y las que ésta cita).

- AP Alicante, sec. 7ª, S 24-1-2006: en ciertos casos especiales se ha decretado que procedían los daños sin que se precisase prueba directa sobre los mismos y con referencia a aquellos supuestos en los que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño ( SS 5-6-1985 , 30-9-1989 , 7-12-1990 , 15-4 y 15-6-1992 , 22-10-1993 , 1-7-1995 y 25-2-2000 ), con la necesaria concurrencia de relación causal demostrada, presentándose los daños y perjuicios como reales y efectivos". En relación con supuestos específicos de retraso en la entrega de viviendas, podemos traer a colación la STS de 20-12-1979 ... 23-7-1997... La falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso. Es un daño "in re ipsa", que obliga a su indemnización", y la STS de 29-12-1998 que " esta Sala, aparte de otras, en Sentencia de 22-10-1993 , ha sentado la doctrina de que, en síntesis, si bien el Código Civil no regula la probanza de los daños y perjuicios, salvo la regla general del art. 1214 , en supuestos, como el del debate, de donde resulta una situación de incumplimiento contractual provocada única y exclusivamente por la vendedora, dicha circunstancia ya determina por sí misma la obligación reparadora, y, además, tiene declarado que el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que éste no constituye de "per se" un perjuicio o daño, una frustración en la economía del contratante, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contravendría la fuerza vinculativa de los negocios obligacionales y las consecuencias previstas en los arts. 1258 y concordantes del Código Civil (entre otras, SSTS 22- 10-1993 y 30-9-1989 )".

La sentencia de instancia, siguiendo dicha línea jurisprudencial, cuantifica en 20842,60 euros el importe indemnizatorio por el concepto expresado, en cuanto equivalente al precio de alquiler de un local comercial de la zona de similares características (906,20 euros/mes) durante los meses correspondientes desde que la obra debió quedar finalizada (noviembre de 2009) hasta la resolución del contrato por sentencia (enero 2012), sobre la base de contabilizar erróneamente 23 mensualidades, por cuanto que, aún desechando en el cómputo las mensualidades de noviembre de 2009 y enero de 2012, resultarían un total de 25 meses, que multiplicados por 906,20 euros de precio mensual de alquiler, arrojaría una cifra de 22655 euros.

En cualquier caso, a la suma calculada conforme a tal criterio se estima procedente aplicar, de forma ponderada, un porcentaje de corrección a la baja del 30% (por concurrencia de varios factores, tales como los previsibles períodos de desocupación de los inmuebles, en razón a las esperas hasta la concertación de los arrendamientos, a la marcha de los arrendatarios o a la inestabilidad y crisis de los negocios así como al frecuente impago de las rentas sin posibilidad final de cobro o al destino de los alquileres percibidos para la reparación de los daños causados por los arrendatarios con ocasión del uso de los inmuebles o al pago de gastos e impuestos...), estableciendo así en 15858,50 euros (70% de 22655 euros) el importe indemnizatorio a cargo de la demandada en concepto de daños y perjuicios. Con la consiguiente estimación parcial en dicho aspecto del recurso de apelación.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el sentido de establecer en 15858,50 euros la suma indemnizatoria en concepto de daños y perjuicios, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.