Sentencia Civil Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 903/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

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Rollo nº 000903/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 361

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de junio de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000087/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE SUECA, entre partes; de una como demandante - apelante/s COM PROP C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE CULLERA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN IGNACIO SOLE ANDREU y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA GARCIA ANTICH, y de otra como demandados - apelado/s Milagrosa dirigida por el Letrado DON ANTONIO PEREZ-MANGLANO ORDOVAS y representada por el Procurador DOÑA ISABEL ORTS TALLADA y Antonieta y HERENCIA YACENTE DE DON Alexander , representados por la Procurador/a D/Dª ISABEL ESCURIET ROIG y ELION.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE SUECA, con fecha uno de marzo de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:"FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Eva García, en representación de Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 NUM000 de Cullera, debo absolver y absuelvo a Doña Milagrosa , Doña Antonieta y Herencia Yacente de Alexander de todos los pedimentos formulados en su contra , imponiendo las costas de este procedimiento al demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 18 de junio de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en Cullera, calle DIRECCION000 número NUM000 formuló demanda de juicio ordinario contra doña Milagrosa , arrendataria del local bajo derecha denominado Bar Bon LLoc; doña Antonieta y la herencia yacente de don Alexander , como propietarios del bajo, reclamando, en lo que es objeto del presente recurso, que se retire el aparato de aire acondicionado y todos los objetos almacenados en el patio de luces del local, con los gastos que ello origine a su cargo, así como las costas procesales.

Sustenta su pretensión en que la Comunidad de Propietarios aprobó en fecha 4 de junio de 2001 un Reglamento de Régimen Interno que "prohibía instalar aparatos de refrigeración o calefacción en los elementos comunes del edificio, en especial el patio de luces ya que tanto el calor como el ruido que desprenden puede molestar a los vecinos colindantes". También invoca que la comunidad de propietarios y los propietarios del bajo, llegaron a un acuerdo transaccional en el juicio ordinario 308/2002, en el que, entre otros extremos, expresamente se "obligaban a prohibir el uso del patio de luces ubicado en la parte posterior del local comercial de su propiedad, sito en el Paseo DIRECCION000 NUM000 bajo de Cullera para almacenar productos que causen o puedan causar olores o molestias a la Comunidad de Propietarios del edificio " DIRECCION000 "".-

Pese a lo cual, de las fotografías aportadas a las actuaciones se desprende que se ha instalado en el patio de luces un aparato de refrigeración en la pared, o muro trasero del inmueble, próximo al piso superior y el patio de luces se encuentra lleno productos, como si se tratara de un almacén.

La representación de doña Milagrosa se opuso a la pretensión actora alegando, entre otros motivos, que el material almacenado, limitado a cubo y botellas cerradas, no causaban olores o molestias a la Comunidad de Propietarios y que existen otros aparatos de aire acondicionado en la finca.

La representación de doña Antonieta y la herencia yacente de don Alexander se opuso a la pretensión actora alegando, entre otros motivos, que desconocía la existencia de un aparato de aire acondicionado así como el uso del patio de luces como almacén, puesto que está cedido en arrendamiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda, resolución contra la que se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar. Las partes demandada han pedido la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

TERCERO . En el escrito de recurso, la parte apelante invoca, en primer lugar, que los demandados no han alegado que el ejercicio de la demanda suponga discriminación o abuso de derecho; que la actora también ha demandado a los restantes comuneros que han instalado aparatos de aire acondicionado en los elementos comunes y que el Reglamento de Régimen interior prohíbe instalar aparatos de aire acondicionado en los elementos comunes.

Las partes demandadas, en síntesis, alegaron la existencia de otros aparatos de aire acondicionado y la existencia de consentimiento tácito de la comunidad de propietarios.

El recurso debe ser estimado por dos razones; la primera, porque nadie puede hacer obras ni instalar aparatos para uso privado en elementos comunes, como es un patio de luces; en segundo lugar, porque nadie puede realizar instalaciones que molesten a los demás copropietarios.

El concurso de ambas circunstancias impide que podamos hablar de abuso de derecho, puesto que si bien, el abuso de derecho se podría analizar si se pide a un condueño la eliminación de una obra que se ha consentido a otros vecinos, dicha apreciación quiebra cuando, además, la obra que se pretende suprimir, en ese caso concreto, molesta a otro condueño.

Así, el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que ningún propietario podrá modificar los elementos arquitectónicos ni perjudicar los derechos de otro propietario. Y expresamente dispone que no podrá realizar alteración alguna en el inmueble. No debemos olvidar que no se impide que puedan tener aparatos de acondicionamiento de aire, se prohíbe que se instalen en zonas comunes, de modo que el aire que de ellos emana y las vibraciones que emiten puedan molestar a otros vecinos.

Además, en el presente caso, la Comunidad de Propietarios, en el año 2001, aprobó un Reglamento de Régimen Interior que prohibía la instalación de tales aparatos en elementos comunes, especialmente, en el patio de luces, reglamento que no fue impugnado por ninguno de los vecinos, por lo que les vincula ( Art. 5 y 6 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

En apoyo de esta interpretación podemos traer a colación la sentencia dictada por esta Sala el 21 de Julio del 2010 (ROJ: SAP V 3811/2010), Recurso: 397/2010, Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, en la que dijimos: "Así respecto de la instalación de aparatos de aire acondicionado, existe abundante jurisprudencia que nos permitirá analizar el supuesto concreto enjuiciado. El Tribunal Supremo, con carácter general, en su sentencia del 17 de Febrero del 2010 (ROJ: STS 777/2010), Recurso: 1958/200 , Ponente: ROMAN GARCIA VARELA, nos indica que:

2º.- La declaración como doctrina jurisprudencial de que, dentro de lo que se denomina "estructura" del inmueble, se incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica de la edificación, como los forjados, y la posibilidad de que cualquier propietario pueda verificar modificaciones en ella es contraria a la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7.1 y 12 ), y también al principio básico de la copropiedad, por lo que requiere la autorización unánime de la Junta de Propietarios.

Y respecto de la instalación de aparatos de aire acondicionado, el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de Octubre de 2008 (ROJ: STS 5456/2008) Recurso: 245/2003 Ponente: ROMAN GARCIA VARELA ha indicado: Así, respecto al aire acondicionado, la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996 ).

Sin embargo, lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, ya que, en estos casos, la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ; y, en la misma posición, SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 ).

De la lectura de estas dos sentencias se desprende que, en principio para colocar tales aparatos en la fachada es necesaria la autorización de la Comunidad de Propietarios salvo que no se practique perforación alguna, pero, en todo caso, tales aparatos no pueden molestar a los demás vecinos, es decir, como una reiterada jurisprudencia viene afirmando, para permitir la colocación de aparatos de aire acondicionado, se exige la concurrencia de tres requisitos: que su tamaño no sea desmedido, que no afecten a la fachada principal del inmueble y que no causen daños específicos a la comunidad o a alguno o algunos de los demás propietarios en los términos del artículo.9.1.a LPH .

En el presente caso, como hemos indicado, los aparatos están colocados en la pared del patio de luces, elemento común. Para su instalación se ha perforado la pared, y molesta a los demás vecinos como se desprende de las comunicaciones en su momento remitidas por el vecino directamente afectado, unida al folio 25.

Igualmente hemos de rechazar el argumento de la sentencia de instancia sobre la existencia de otros aparatos en el inmueble cuya retirada no se ha instado porque, como hemos indicado, además de que no constituiría un obstáculo para exigir la retirada de éste, dado que molesta a los vecinos, en el presente caso la comunidad de propietarios ha iniciado acciones legales contra el propietario de otro local comercial y actuaciones extrajudiciales para la retirada del aparato colocado en la azotea, que instaló doña Jacinta , quien en la diligencia final reconoció que le habían pedido que lo suprimiera como también se lo habían pedido a los demás vecinos.

Respecto de la vinculación del Reglamento de Régimen interior, basta con indicar que ni los propietarios del bajo, ni la arrendataria del mismo tienen la condición de terceros respecto de dicho Reglamento, puesto que se aprobó por la Comunidad de Propietarios, y la arrendataria, como tal, está obligada a su respeto, sin olvidar que en ningún caso puede realizar obras en un elemento común del inmueble.

Igualmente hemos de rechazar las alegaciones formuladas en su escrito de oposición al recurso por doña Milagrosa , relativas a que no se puede invocar la existencia de un Reglamento de Régimen Interior, puesto que la arrendataria no es un tercero, y únicamente podrá realizar, en su condición de tal, aquello que pueda realizar la propiedad, siendo ésta la que está obligada a comunicarle la existencia de un Reglamento de régimen interior y las limitaciones existentes, no así la Comunidad de Propietarios.

CUARTO : Por todo lo expuesto, debemos concluir, con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando en parte la demanda, condenamos a las demandadas a que retiren de forma inmediata el aparato de aire acondicionado ubicado en el patio de luces. Condena que se extiende a los propietarios en su condición de tal y de arrendadores del inmueble. Y a la arrendataria por ser quien ha instalado el aparato ( art 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

Al estimar en parte la demanda y el presente recurso no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias según determinan los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio ubicado en la Calle DIRECCION000 número NUM000 de Cullera contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2011 dictada en los autos número 87/10 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sueca , resolución que revocamos y, en su lugar, estimando en parte la demanda condenamos a los demandados a que retiren de forma inmediata al aparato de aire acondicionado instalado en el patio de luces.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias .

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintidós de junio de dos mil doce.