Sentencia Civil Nº 361/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 223/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/001739

A.divi.herenc.L2 223/2013 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Inventario LEC 2000 4/2012(e)ko autoak

Recurrentes: Leandro y Esther

Procurador/a / Prokuradorea:MARTA PAUL NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua:AITOR MEDRANO ZUBIZARRETA

Recurridos / Impugnantes : Salome , Blanca y Anibal

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado/a / Abokatua:NATALIA BARBADILLO ANSORREGUI

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui Magistrados, ha dictado el día dieciocho de octubre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 361/13

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 223/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria, Procedimiento Inventario 4/12 D. Leandro y Dª. Esther , dirigidos por el Letrado D. Aitor Medrano Zubizarreta y representados por la Procuradora Dª. Marta Paul Nuñez, frente a la sentencia dictada en fecha 16.11.12 siendo partes apelada-impugnante Dª. Salome , D. Anibal y Dª. Blanca , dirigidos por la letrada Dª. Natalia Barbadillo Ansorregui y representados por el Procurador D. Jesús María de las Heras Miguel ; y Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Que debo declarar y declaro que el inventario de la herencia de Dña. Horacio está compuesta por los siguientes bienes (sin perjuicio de su computación a efectos de avalúo en su caso por mitad), derechos y obligaciones:

ACTIVO:

1.- Vivienda sita en CALLE000 número NUM000 (antiguo nº NUM001 ) NUM002 .

2.- Finca urbana sita en Vitoria (plaza de garaje) AVENIDA000 número NUM003 - NUM004 .

3.- Cuenta MAX CAJA LABORAL NUM005 con saldo de 8.090,75 euros.

4.- Cuenta MAX CAJA LABORAL NUM006 con saldo de 795,34 euros.

5.- Cuenta CAJA VITAL NUM007 con saldo de 76.322,94 euros.

6.- Depósito bancario CAJA VITAL NUM008 con saldo de 3.000 euros.

7.- Abrigo y joyas valoradas en 3.960 euros.

8.- Créditos a favor de la sociedad de gananciales:

-8.1 Frente a D. Anibal : 3.000 euros.

-8.2 Frente a Dña. Salome : 23.861,30 euros.

-8.3. Frente a Dña. Esther :114.626,71 euros.

9.- 50% indiviso de una vivienda sita en Castrecías (Burgos), C/ DIRECCION000 nº NUM009 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Villadiego (Burgos), al tomo NUM010 , libro NUM011 , folio NUM012 , finca número NUM013 .

PASIVO: No existen deudas o cargas que integren pasivo de la herencia.

Sin especial imposición de costas.

Lo expuesto anteriormente se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 810.5 y 794.4 LEC '.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Leandro y Dª. Esther recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 20.02.13, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representacion de Dª. Salome , D. Anibal y Dª. Blanca escrito de oposición e impugnación al recurso planteado de contrario y a la sentencia. Por la representación de la parte actora se presentó escrito de oposición a la impugnación de la sentencia apelada. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13.05.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 14.05.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21.05.13.

CUARTO.-Por resolución de fecha 16.05.13 se acordó dejar sin efecto el señalamiento antecitado en el antecedente tercero y habiendo solicitado prueba por las partes litigantes, se admitió la misma por resolución de fecha 21.05.13, que fue recurrido en reposición y desestimado el mismo por Auto de fecha 20.06.13 .

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 29.07.13, se acordó señalar vista para el día 10.09.13 a las 10:30 horas, quedando citadas las partes para la misma, suspendiéndose por resolución de fecha 05.09.13 por concurrir el motivo previsto en el número 5º del apartado 1 del artículo 188 de la Ley 1/2000 de la LEC y señalándose nuevamente para el día 15.10.13 a las 10:30 horas.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Leandro y Esther .

Consideran que la sentencia no es ajustada a derecho, impugnan expresamente tres aspectos del inventario que analizaremos siguiendo el orden del escrito de recurso.

Partida incluida en el apartado 8.3 del fallo como crédito a favor de la sociedad de gananciales frente a Dª Esther . La sentencia reconoce 114.626,71 euros, cantidad que comprende los 60.000 euros en que se valora a efectos fiscales la donación de dos décimas partes de la vivienda y tres doscientas ochoavas partes de la plaza de garaje de la PLAZA000 ; y otros 54.626,71 euros pendientes de pago a cuenta de los 78.000 euros que figuraban en la escritura de compraventa de las ocho décimas partes restantes del mismo inmueble a favor de Esther . Los recurrentes impugnan expresamente la inclusión como crédito de estas dos partidas. Para resolver las cuestiones planteadas conviene hacer una nueva revisión de la prueba practicada y valorar los resultados alcanzados. Veamos.

En primer lugar, en cuanto a la inclusión de la cantidad de sesenta mil euros como crédito de la sociedad de gananciales frente a Esther , hay que señalar que esta es la cuantía en que se valoró la donación de parte de la vivienda y garaje a efectos fiscales, lo que no significa que sea su valor a la fecha de la donación, tampoco en el momento de la realización del inventario. Además, esta donación se realiza por ambos progenitores como copropietarios de la vivienda, debiendo tener en cuenta que en este incidente estamos determinando el activo de bienes de Dª Horacio , fallecida el 18 de junio de 2.009, para que sus cuatro hijos puedan proceder a la división de la herencia, lo que significa que, caso que la Sala considere que debe incluirse el valor de esta donación, procedería incluir el cincuenta por ciento del valor ya que la otra mitad corresponde a D. Leandro .

En la escritura pública de donación y compraventa de fecha 8 de septiembre de 2.006 (doc. 1.2, folio 214 y ss), D. Leandro y su esposa Dª. Violeta , en régimen de gananciales, 'donan pura y simplemente , en concepto de mejora, a su hija Doña Esther , que acepta, dos décimas partes indivisas de la vivienda descrita al número 1 y tres doscientas ochoavas partes indivisas, que dan derecho al uso y disfrute exclusivo y excluyente de la plaza de aparcamiento número NUM014 de la planta de NUM015 , del local descrito al número NUM001 , de la parte expositiva de esta escritura. A efectos fiscales se valora lo donado en sesenta mil euros.'

La escritura pública no ofrece duda alguna, se trata de una donación que realizan los progenitores libre y voluntariamente a su hija, le transmiten dos décimas partes de la vivienda y tres doscientas octavas partes indivisas del apartamento a cuenta del tercio de mejora de su herencia, ésta parte del inmueble se valora a efectos fiscales en sesenta mil euros, pero esto no significa que sea el valor de la vivienda a tener en cuenta en la división de herencia, ni tampoco que deba entenderse como un crédito del activo de la herencia.

La donación debe entenderse como colacionable, la escritura no indica lo contrario, en consecuencia, la omisión no puede perjudicar al resto de los herederos. Respecto a las donaciones colacionables, hemos de poner en conexión los art. 818, 1.035 y 1.036 CC . El primero se refiere a la fijación de la legítima, disponiendo en su apartado segundo que al valor de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables. El art. 1.035 regula la colación dentro de la división hereditaria, e impone al heredero forzoso que concurre con otros que también lo sean a traer a la masa hereditaria los bienes recibidos en vida del causante por título lucrativo a fin de su cómputo en las legítimas, norma que tiene su excepción, entre otros casos, en el supuesto en que así lo haya señalado el testador ( art. 1.036 CC ), salvo el caso de que la donación haya de reducirse por inoficiosa. El art. 1.047 CC dispone que el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad. Se está ante una operación contable consistente en sumar a los bienes de la herencia el valor de los bienes objeto de la colación para fijar el haber partible.

En nuestra sentencia de 13 de abril de 2.011 decíamos y repetimos ahora: 'Es indudable que en el inventario deben relacionarse no sólo los bienes, derechos y obligaciones del fallecido que no se extinguen con su muerte ( art. 659 CC ), sino también el valor de aquellos bienes que, no siendo propiamente parte de la herencia por haber sido donados en vida por el testador, debe ser computado sin embargo para el cálculo de las legitimas ( art. 818 CC )'.

Esta cuestión ha sido abordada reiteradamente por la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo, (por todas STS de 19 de mayo de 2008 ) que nos enseñaba que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades, advirtiendo la Sentencia del mismo Tribunal de 15 de febrero de 2001 que ante todo hay que partir del concepto de la colación, utilizado en el Código civil para el cálculo de la legítima en el artículo 819 y para la determinación, en consecuencia, de si existe inoficiosidad en las donaciones hechas por el causante ( artículos 636 y 654 ), y más específicamente en los artículos 1035 y siguientes como operación particional. Como operación distinta ha de considerarse la imputación de las donaciones a la cuota del legitimario previo cómputo con arreglo al artículo 818 para hallar dicha cuota (artículo 819). Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más.

Y en este sentido, el artículo 1.035 del Código Civil establece que 'el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición', añadiendo el artículo 1.036 del mismo cuerpo legal que 'la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o, si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa'; en consecuencia -y a juicio de este Tribunal-, la exégesis hermenéutica de ambos preceptos no ofrece ningún género de duda interpretativa, en el sentido de que la colación tiene por objeto preservar la legítima de los herederos forzosos, de manera tal que la obligación de colacionar ha de alcanzar incluso a las donaciones en las que el donante hubiera dispensado expresamente de la referida obligación para el supuesto de que hubieran de reducirse por inoficiosas; luego, para determinar si son o no inoficiosas las donaciones y si, por tanto, deben o no reducirse, tienen necesariamente que computarse en las operaciones particionales.'

La STS de 19 de mayo de 2.011 indica 'La colación, tal como la contempla el artículo 1035 del Código civil , la ha estudiado la doctrina y desarrollado la jurisprudencia (así, sentencias de 17 de diciembre de 1992 , 21 de abril de 1997 , 15 de febrero de 2001 , 24 de enero de 2008 ) es la adición intelectual al activo hereditario que hacen los legitimarios, del valor de los bienes que han recibido del causante a título gratuito. La colación lleva a una menor participación en la herencia, que será equivalente a lo que recibió gratuitamente en vida del causante, lo que, desde luego no evita las operaciones de computación e imputación que prevén los artículos 818 y 819 del Código civil '.

El modo de practicar la colación, como operación no tanto de la partición sino como previa a la misma, es por adición contable a la masa hereditaria del valor de los bienes donados (como dice literalmente la sentencia de 17 de diciembre de 1992 ), cuyo valor será el del momento de la partición, como dice el artículo 1045 del Código civil (así, sentencia de 8 de julio de 1995 y las más recientes de 14 de diciembre de 2005 , 18 de octubre de 2007 ).

Aplicando esta doctrina a nuestro caso, resulta que los donantes no señalaron en la escritura pública que la donación fuese no colacionable, por lo que no podemos atribuirle esta naturaleza, la jurisprudencia mencionada dice que cuando el testador no especifica debe considerarse como colacionable. El valor de los bienes donados deberá llevarse al cálculo del total inventario de la herencia y tenerse en cuenta en la división de la herencia, así, una vez determinado el valor de los bienes existentes, deberá agregarse el valor contable de la donación realizada a favor de Esther , dos décimas partes de la vivienda y tres doscientas ochoavas partes del aparcamiento, si bien, teniendo en cuenta que la donación se ha imputado a la mejora. Este valor se calculó en la escritura de donación en sesenta mil euros solo a efectos fiscales, si las partes discrepan al momento de la liquidación de esta valoración deberán valorarla de nuevo.

Atendiendo al motivo de recurso nos interesa destacar que el valor de esta donación imputable a la mejora no es un préstamo realizado a Dª Esther , y que no debe incluirse como un crédito del activo del inventario de Dª Violeta , en este sentido el motivo debe prosperar.

SEGUNDO.-Continuando con la partida 8.3 del activo, la sentencia reconoce un crédito frente a Esther de 54.626,71 euros, reconociendo que de los 78.000 euros que Esther adeudaba por la venta de la vivienda y plaza de garaje se han abonado 23.373,29 euros, cuantía con la que discrepan los recurrentes.

La misma escritura pública de donación contiene la compraventa del resto de la vivienda y plaza de garaje a favor de Esther (estipulación segunda pag. 221 y ss..). En el documento se dice que D. Leandro y Dª Violeta venden y transmiten ocho décimas partes indivisas de la vivienda descrita al número NUM016 de la parte expositiva de esta escritura, a Dª Esther que las compra y adquiere. El precio de esta venta es el de ciento ochenta mil euros, de los que la parte vendedora confiesa recibidos de la parte compradora, con anterioridad a este acto, seis mil euros, por cuya cantidad otorga carta de pago. En cuanto al resto del precio, 174.000,00 euros: noventa y seis mil euros, cantidad coincidente con el saldo deudor actual del préstamo hipotecario que grava la vivienda objeto de esta escritura, son retenidos por la parte compradora, para pagársela a la entidad acreedora en la forma y plazos convenidos en las escrituras mediante las que se constituyó, cuyo contenido declara conocer, y asumiendo la obligación personal garantizada con la hipoteca, se subroga, sin novación, en la condición de deudora, .... Y los setenta y ocho mil euros restantes, quedan aplazados sin interés, para ser satisfecho por la parte compradora a la parte vendedora en el domicilio de esta, en mensualidades variables a criterio de la compradora, según su capacidad económica y en un plazo global máximo de veinticinco años a contar al día de hoy.'

Pues bien, centrándonos en esos setenta y ocho mil euros que las partes reconocen que Esther adeuda y quedan pendientes a la fecha de la escritura pública, procede analizar las cantidades abonadas con posterioridad a esa fecha para hallar el crédito pendiente, e imputable al activo del inventario de Dª Violeta .

El documento anexo 1.20 (folio 246), de 15 de mayo de 2.012 Caja Laboral certifica que en la fecha indicada Dª Esther adeuda en concepto de préstamo hipotecario la suma de 37.457,04 euros.

El documento 1.21 (folio 247), es una declaración firmada de D. Leandro afirmando que todos los movimientos de las cuentas de Caja Laboral y Caja Vital realizados por su hija Esther han contado con su consentimiento y el de su esposa, y siempre se han realizado en su exclusivo beneficio. Que Dª Esther , primero desde el 16-10-02 hasta el 7-09-2006, periodo en que la vivienda sita en la PLAZA000 , NUM003 NUM017 era de su propiedad, y después cuando la adquirió el día 8-09-06, en el préstamo que se subrogó, y tal como se acordó, ha realizado todos los pagos correspondientes que ha generado el préstamo tanto de intereses como de amortización, con sus medios económicos. En el apartado tercero indica: 'Con respecto al préstamo hipotecario de la vivienda citada, quiero afirmar que el montante de dichos pagos realizados por Dª Esther (préstamo hipotecario, amortizaciones, escrituras e impuestos), según acuerdo alcanzado por las partes, se deberá descontar de la deuda aplazada de 78.000 euros recogida en escritura pública de compra-venta de dicha vivienda con fecha 8/09/2006 y nº 3159.' D. Leandro a través de este documento está condonando parte de la deuda a su hija, pretende que se reduzca la deuda pendiente y que las cuotas del préstamo hipotecario abonadas se imputen a los setenta y ocho mil euros reflejados en la escritura como préstamo personal. El documento es válido, se firma con el codemandado el 14 de mayo de 2.012, tres días después que Caja Laboral emitiese certificado sobre la parte del préstamo pendiente, sin embargo, los recurrentes olvidan que D. Leandro no puede disponer de la parte de la deuda que correspondía a su esposa ya fallecida en esa fecha. En este incidente tratamos de determinar los bienes gananciales de los esposos, y de éstos, la parte que corresponde a Dª. Violeta a la fecha de su fallecimiento, por lo que no puede su esposo disponer de los mismos con posterioridad a su fallecimiento aunque se trate de un crédito concedido conjuntamente por los dos a una hija común.

El 4 de julio de 2.005 D. Leandro y Dª Violeta suscriben un documento (anexo 1.1, folio 211) en el que manifiestan que donan la nuda propiedad y posesión de la vivienda de la PLAZA000 nº NUM001 y su correspondiente plaza de garaje en el mismo inmueble a su hija Esther a cambio de que ésta les proporcione asistencia y cuidados propios por razón de su edad, excepto que por sus enfermedades resultare necesario el ingreso hospitalario o la estancia en una Residencia Geriática. La cesionaria se obliga a pagar todos los impuestos y contribuciones tanto municipales como autonómicas y estatales que devengue la transmisión así como las correspondientes mensualidades del préstamo hipotecario que grava la vivienda. Así como a devolver la cantidad de 100.000 euros a los cedentes o en su caso, a sus herederos legítimos en partes iguales (excluida l cesionaria), en la medida de sus posibilidades y en todo caso, al momento de la partición de los bienes de los cedentes, pudiendo también compensarla con el haber hereditario que le correspondiere. En el mismo documento se dice que Dª Esther ha satisfecho hasta el momento de la firma para el pago del precio de la vivienda la cantidad de 22.000 euros así como todas las contribuciones y servicios.

El documento como bien dicen los recurrentes quedó en nada, la donación de bienes inmuebles para que sea válida ha de hacerse en escritura pública, ex art. 633 CC , expresando en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario, debiendo aceptar la donación en la misma escritura o en otra separada pero siempre en vida del donante. Pues bien, en este caso la única escritura pública posterior a este documento en la que pudo validarse la donación es la de 8 de septiembre de 2.006 a la que ya hemos hecho referencia, en la que se donan dos décimos de la vivienda y la parte correspondiente del garaje y se opta por vender el resto del inmueble a Dª Esther . La escritura pública viene a novar el documento privado suscrito por los demandados y la fallecida Dª Horacio . En relación al exponendo segundo donde los progenitores expresan que se ha satisfecho hasta la fecha de la firma veintidós mil euros por Esther para el pago del precio, así como todas las contribuciones y servicios, no podemos atribuir a esta manifestación el valor que pretenden los recurrentes. Es cierto que el documento no ha sido impugnado de contrario y que, a diferencia del anterior 1.2, se firmó por la causante Dª Horacio , sin embargo, al igual que hemos dicho en el caso de la donación, entendemos que la escritura pública firmada el ocho de septiembre de 2.006 viene a novar todas las manifestaciones del documento, manifestaciones que entendemos son intentos de beneficiar a una de las hijas bien porque ha dedicado su vida al cuidado de sus padres, o por cualquier otro motivo que no resulta de interés para el pleito.

Además de esta cantidad se pretende reducir de la deuda otros importes abonados hasta el 8 de septiembre de 2.006, gastos por escrituras, registro, etc. por importe de 10.370,46 euros, reconocidos en el anexo nº 1.4. Los gastos por impuestos, escrituras o registro los asumió la donataria y compradora de la vivienda y plaza de garaje libre y voluntariamente, así es de suponer cuando los ha abonado por su cuenta, luego no existe razón para que le sean restituidas estas cantidades a cuenta de la herencia de la madre.

Y por último, respecto a los traspasos de cuenta realizados por Esther sacando dinero privativo de su cuenta en Caja Vital e ingresándolo en la cuenta ganancial de sus padres, todos estos movimientos son de fecha anterior a la escritura pública de 8 de septiembre de 2.006, se reconoce así en el escrito de recurso, por lo que no deben tenerse en cuenta a efectos de reducir la deuda, estos traspasos pudieron deberse a otros motivos, e incluso, como alega la parte contraria, puede que Dª Esther sacase dinero de una de sus cuentas y lo ingresase en otra también de titularidad propia. Debemos estar a lo que dice la escritura pública, documento que determina las cantidades pendientes por préstamo hipotecario y personal (setenta y ocho mil euros), y que debe entenderse como la novación de las cantidades pendientes si las hubiese (como decimos no ha quedado acreditado), las partes tuvieron la oportunidad de determinar otra cantidad diferente en la escritura y no lo hicieron. Afirman que se fijó la deuda en setenta y ocho mil euros porque resultaba más beneficioso fiscalmente, circunstancia no acreditada, al respecto hubiese sido suficiente presentar certificado de Hacienda.

En la escritura los vendedores confiesan haber recibido seis mil euros antes de la escritura, cantidad que se entiende que ha quedado excluida del precio de la vivienda pendiente y las deudas que todas las partes manifiestan adquiere Dª Esther .

En el escrito de recurso los recurrentes afirman que desconocen de donde salen las cantidades de 4.131,69 euros y 6.274,42 euros que la juez de instancia detrae. Tampoco hemos podido averiguarlo nosotros. Los documentos aportados indican que los ingresos son anteriores a la fecha de la escritura pública, y como decimos, estos supuestos abonos no quedan reflejados en el documento público, por lo que no son suficientes para reducir la deuda.

En resumen, del conjunto de la prueba practicada al efecto la Sala concluye que Dª Esther adeuda a la sociedad de gananciales por la deuda pendiente que deviene de la compra de la vivienda la suma de setenta y ocho mil euros, la mitad de esta deuda corresponde a su progenitora por lo que deberá incluirse en el activo del inventario de Dª Horacio a cargo de Dª Esther .

TERCERO.-Deuda de la sociedad de gananciales frente a D. Leandro por importe actualizado de las cantidades privativas aportadas por el esposo para la compra de la vivienda sita en PLAZA000 nº NUM003 - NUM017 , y mobiliario, que asciende a 133.629,12 euros y que debe actualizarse conforme al interés legal.

D. Leandro cobró en el año 1.996 la suma de 22.000.000 de pesetas como indemnización por un accidente de tráfico. Afirma que esta cantidad la ingresó en una cuenta a su nombre exclusivo en el banco de Santander, se trata de dinero privativo con el que abonó parte de la vivienda de PLAZA000 y también parte del mobiliario, solicitando ahora se incluya en el pasivo de los bienes de Dª Horacio y que se le abone la cantidad invertida en la vivienda.

La sentencia de instancia niega incluir esta partida en el pasivo. En primer lugar por el plazo transcurrido desde dicha sentencia que concede la indemnización hasta la fecha de compra de la vivienda citada que data de marzo de 2.002. 'En segundo lugar el examen del documento 3.12 permite comprobar en su página segunda, la suscripción de un producto bancario denominado RENTFONDO del Banco Santander por importe de veintidós millones de las antiguas pesetas. No puede colegirse que con la indemnización mencionada se atendiera al pago de la vivienda, ello además se contradice con la escritura de donación y compraventa de 8 de septiembre de 2.006 que indica que se encontraba gravada con una hipoteca de 180.303,63 euros en favor de Caja Laboral, restando de abonar al tiempo de la citada escritura la cantidad de 96.000 euros en los que se subrogó la hija codemandada.'

Los argumentos expuestos en la sentencia se impugnan por los recurrentes, procede revisar la prueba atendiendo a las cantidades abonadas por los cónyuges por la compra de la vivienda antes de que fuese enajenada a la hija. La vivienda se adquirió por D. Leandro y Dª Violeta en el año 2.002 por 226.281,05 euros más IVA, en total 244.383,53 euros (doc. anexo 3.4, folio 280). En la misma escritura que data del 16 de octubre se dice que existe un préstamo hipotecario que grava la vivienda por 180.303,63 euros. Esta cantidad viene a coincidir con la que en el documento privado de compraventa (anexo 3.3) se dice que quedará pendiente para el momento de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, veintinueve millones de pesetas más IVA (estipulación tercera). En el contrato también se dice que el comprador abona seis millones de pesetas más IVA a la firma del documento, y otros dos millones de pesetas más IVA en julio y octubre de 2.002, antes de firmar la escritura pública.

En el recurso se afirma que D. Leandro y su esposa abonaron la suma de 51.446,62 euros al promotor, cantidad que queda justificada puesto que coincide con la establecida en el contrato privado conforme hemos descrito, presentando además los recibos de pago a la vendedora BASALDE (doc. 3.6, 3.7, 3.8, y 3.9, folios 288 y s.s.). Añaden que abonaron a Caja Laboral 72.121,45 euros como amortización parcial del préstamo hipotecario suscrito a la compra de la vivienda. Esta amortización se constata a través del documento 3.10 (folio 292), fecha 19 de diciembre de 2.002, dos meses después de suscribir la escritura pública. Y también la suma de 10.161,03 euros por mobiliario en la vivienda, presentan la factura al folio 293 (doc. 3.11). El total asciende a 133.629,12 euros, cantidad que los recurrentes pretenden se incluya en el pasivo del inventario de Dª Violeta como deuda pendiente a favor de su esposo.

La pretensión de los recurrentes no puede ser estimada. En primer lugar debe quedar claro que la cantidad abonada en concepto de indemnización a D. Leandro es la de veintidós millones de pesetas, o lo que es lo mismo 132.005 euros, aunque se afirma que se le reconoce por sentencia una indemnización de 22.390.000 pesetas en el año 1.994, en la cuenta del banco Santander cuyo saldo se aporta (folio nº 296), únicamente aparece un apunte el 5 de octubre de 1.996 con un ingreso de 22.000.000 de pesetas. A los dos días (7 de octubre) se suscribe un fondo, RENTFONDO, y el dinero desaparece de la cuenta corriente. Hacemos esta aclaración porque si hubiese prosperado la petición de los recurrentes únicamente habríamos incluido en el pasivo la mitad de esta suma, (66.002,64 euros), la parte que corresponde como pasivo y que debería reintegrarse a D. Leandro , puesto que la otra mitad se supone la está disfrutando él, recordamos que tratamos de determinar el inventario de los bienes de Dª Violeta para posteriormente proceder a la división y partición de la herencia.

El dinero cobrado por la indemnización es privativo, el art. 1.366.6º CC indica que son privativos de cada uno de los cónyuges, el resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos. La parte apelada no discute la naturaleza privativa de esta cantidad. Ahora bien, la cuenta donde se ingresa la suma es ganancial, el hecho de que esté a nombre exclusivo de D. Leandro no significa que sea privativa, en 1996, fecha del ingreso, vivía Dª Violeta , y resulta que la cuenta era anterior a esta fecha, no se abrió para ingresar esta indemnización, por tanto, pertenecía a los dos cónyuges.

Sigamos con el análisis de esta cuenta del banco Santander. Cuando se ingresa esta cantidad la cuenta tenía un saldo de más de tres millones trescientas mil pesetas. Con posterioridad se pueden apreciar otros movimientos importantes. El 31 de marzo de 1.997 en la cuenta se ingresan ocho millones, y al día siguiente se suscribe RENTFONDO por esta cantidad. El 5 de enero de 1.998 se ingresa un millón de pesetas. En fecha 6 de abril de 1.999 se reembolsa en la cuenta un RENTFONDO por 8.525.905 pts. Y en la misma fecha se suscribe la mima cantidad con otro RENTFONDO. Al día siguiente, 7 de abril, se reembolsa otro RENTFONDO por 8.526.525 pts. Nos interesa detallar el movimiento de 29 de mayo de 2.000, venta de valores por 18.616.189 de pesetas. A los dos días, 31 de mayo de 2.000, se suscribe un IPF (imposición a plazo fijo), por 18.000.000 de pesetas, que se cancela el 16 de diciembre de 2.002, en el apunte aparece la suma de 108.182,18 euros. Al día siguiente, 17 de diciembre de 2.002, se amortiza parcialmente el préstamo hipotecario en Caja Laboral por importe de 72.121,45 euros. La conclusión es que para amortizar parcialmente el préstamo de Caja Laboral suscrito a la compra de la vivienda no se toma dinero del RENTFONDO suscrito con la indemnización del accidente, dinero privativo de D. Leandro . Ya hemos dicho que la cuenta era común, había dinero de otra procedencia, en cualquier caso ganancial, y es con este dinero común con el que se amortiza parcialmente el préstamo. La prueba practicada en esta segunda instancia nos lleva a la misma conclusión, la solicitamos precisamente por si nos podía aclarar esta cuestión que nos parece de máxima importancia, y así ha sido. El banco contesta a nuestro oficio el 22 de julio de 2.013 (folio 115 del rollo) y dice que la imposición a plazo fijo suscrita el 31 de mayo de 2.000 se canceló el 16 de diciembre de 2.012, es la misma analizada y con la que se abonó el préstamo hipotecario, al folio 121 del rollo aparece detalle de la venta. Refiere otros depósitos de valores que nada tienen que ver con el RENTFONDO suscrito el dinero de la indemnización, sobre este fondo el banco nada dice, únicamente puede apreciarse su suscripción en la cuenta de D. Leandro . Deducimos que el fondo sigue abierto o que se ha cambiado este dinero a otro similar a nombre de D. Leandro , lo que los recurrentes no prueban es que con este dinero privativo se amortizase parte del préstamo hipotecario.

El mobiliario que asciende a 10.161,03 debe correr la misma suerte. La factura se abona desde la misma cuenta el día ocho de abril de 2.003, el día anterior todavía quedaban en la cuenta más de veinticuatro mil euros del sobrante de la cancelación del IPF el día 16 de diciembre de 2.012, por lo que entendemos se abonó con este mismo dinero de carácter ganancial.

En cuanto a la suma abonada directamente al promotor por la vivienda y que asciende a 51.446,62 euros, en la misma cuenta (folio 298 del procedimiento principal) puede observarse que el día 18 de marzo de 2.002 se realiza una trasferencia a la cuenta por importe de 39.065,78 euros, y con esta cantidad se abonan los 38.584,98 a BASALDE a la firma del contrato. Con otra transferencia de fecha 18 de julio de 2.002 se abona el segundo plazo de 6.430,83 euros. Y con otra de igual cantidad por 6.430,83 euros el día 12 de septiembre de 2.009 se abona el último plazo. El dinero proviene de otra cuenta. Los recurrentes no practican prueba suficiente para averiguar de dónde vienen estas cantidades, al igual que no han practicado prueba sobre el destino del RENTFONDO suscrito con el dinero privativo que D. Leandro cobró por el accidente, correspondiendo a los demandados la prueba al respecto ex art. 217 LEC . Les hemos dado a los recurrentes una nueva oportunidad en esta instancia, pero la prueba aportada no ha dado el resultado necesario para estimar sus pretensiones. En suma, no puede incluirse en el pasivo del inventario la suma de 133.629,12 euros.

CUARTO.-Recurso de Salome , Blanca , y Anibal .

La impugnación se centra en la inclusión en el inventario del valor de la donación por importe de 60.000 euros. Solicitan que se tenga en cuenta a efectos de valorar la legítima de la herencia.

El pronunciamiento relativo a la deuda que Esther tiene con la sociedad de gananciales por importe de 78.000 euros, los impugnantes pretenden que se incluya la totalidad de esta cuantía.

Y por último, en cuanto a los cálculos realizados por las transferencias desde las cuentas de la sociedad de gananciales a cuentas de titularidad exclusiva de Esther .

Los dos primeros motivos del recurso se han analizado en los fundamentos anteriores e incluso se han resuelto de forma favorable a esta parte. No reiteramos los argumentos en aras del principio de economía procesal.

En cuanto al tercer motivo enunciado se trata de una cuestión nueva introducida en esta segunda instancia que no procede analizar ni resolver. Como dicen los demandados al contestar a la impugnación no procede entrar en el análisis de un extremo de lo contrario vulneraríamos los principios de rogación, contradicción y defensa.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en la fase expositiva del proceso y que se apartan de los términos en que la litis quedó planteada en ella, pues, si el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer de aquel en su integridad, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia, pues a ello se opone el principio general de derecho 'penderte apellatione, nihil innovetur', que, salvo quebrantamiento de los principios de igualdad de las partes, contradicción y defensa, proclama la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera.

QUINTO.-La estimación de los recursos de forma parcial implica que no procede hacer expresa imposición de costas ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Leandro Y Esther representados por la procuradora Marta Paul, y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Salome , Blanca , Y Anibal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia debemos DECLARAR Y DECLARAMOS:

1.- Que la donación realizada a la hija de dos décimas partes de la vivienda sita en PLAZA000 y tres doscientas ochoavas partes de la plaza de aparcamiento nº NUM014 de la planta NUM015 , deberá llevarse al cálculo del total inventario de la herencia y tenerse en cuenta en la división de la misma, teniendo en cuenta que se trata de una donación colacionable y que se atribuyó al tercio de mejora.

2.- En el apartado 8.3 del Activo, créditos a favor de la sociedad de gananciales frente a Dª Esther , debe incluirse la cantidad de 78.000 euros, de esta cantidad la mitad, esto es, 39.000 euros, corresponden al activo de Dª. Violeta .

3.- CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos.

4.- Y todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.