Sentencia Civil Nº 361/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 8/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 8 ( 7 ) 13.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 135 / 11.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE ALCOY.

SENTENCIA NÚM. 361/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a doce de septiembre del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Rogelio , apelante por tanto en esta alzada, representado por la Procuradora D.ª AMANDA TORMO MORATALLA, con la dirección del Letrado D. EMILIO BARRACHINA MATAIX; siendo la parte apelada D. Jose Miguel , representado por la Procuradora D.ª ESTHER PÉREZ HERNÁNDEZ, con la dirección de la Letrada D.ª CRISTINA MARUENDA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alcoy, se dictó Sentencia, de fecha 21 de diciembre del 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Rogelio contra la mercantil Reformas Ludasamale SL y D. Jose Miguel , condenando a Rogelio a abonar las costas causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 / 7 / 13, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En la demanda iniciadora del procedimiento, el actor alegó que en su vivienda (ubicada en un edificio que fue construido por su vendedora, OBRAS Y REFORMAS LUDASAMALE, SL, con la intervención del codemandado Sr. Jose Miguel , como arquitecto técnico) han aparecido graves defectos constructivos (cuya entidad y circunstancias se acreditan con un informe pericial), imputables a los dos demandados, que precisan de reparación, razón por la que solicitó (con invocación de varios preceptos de la LOE y del art. 1591 del Código Civil y otros artículos de éste relativos a las obligaciones y su cumplimiento) la condena, alternativa o subsidiaria, a su subsanación o al pago del coste de las obras precisas para ello, así como los de la mudanza y desalojo.

La resolución recurrida, tras estimar que la legislación aplicable al caso (a la vista de la fecha de la licencia de edificación) viene dada por la Ley de Ordenación de la Edificación, considera que, a la vista de la valoración conjunta de la prueba practicada, los daños cuya indemnización pretende la parte actora, por su entidad, son daños de los que únicamente habría de responder el constructor, por lo que, habiendo aparecido transcurrido más de un año desde la fecha de recepción de las obras, se habría superado el plazo de garantía del art. 17.1.b) LOE (que dispone que el constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año).

Contra esta decisión se alza la otrora demandante, pugnando en contra de la caducidad de la acción y reiterando las alegaciones vertidas en la primera instancia.

La parte apelada ha mantenido la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto de contrario, sobre la base de unas alegaciones que nada tienen que ver con el caso que nos ocupa, pues, al contrario de lo que se razona en el escrito de oposición al recurso de contrario, ni se presentó escrito de preparación del recurso de apelación ni recayó resolución alguna sobre ese inexistente escrito. Como todo el alegato gira en torno a esa circunstancia, no ha lugar a lo solicitado.

SEGUNDO.-

Como ha declarado este Tribunal en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia de 13 de diciembre del 2012 ), haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial mayoritaria en esta materia, es perfectamente admisible el ejercicio compatible (como se hace en la demanda) de la acción derivada del artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la acción derivada del incumplimiento general de los contratos ex artículo 1.101 del Código civil , al destacar aquel precepto (que comienza diciendo, ' sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...')que el régimen especial de responsabilidad de los agentes de la edificación no impide ni limita el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual. Por tanto, las acciones de incumplimiento contractual ejercitadas por la demanda permiten, como se ha hecho, que el demandante reclame al promotor- vendedor el cumplimiento exacto del contrato (la reparación de lo defectuosamente construido) y, si por cualquier motivo, la reparación de lo defectuosamente construido no fuera posible, el cumplimiento por equivalencia. El plazo del ejercicio de la acción derivada del incumplimiento contractual es de quince años en virtud de lo dispuesto con carácter general en el artículo 1.964 del Código civil para el ejercicio de las acciones personales. Esta acción de incumplimiento contractual existe aunque los daños en el edificio se hubieran producido fuera de los plazos de garantía que contempla la Ley 38/1999 y aun cuando hubiera transcurrido el plazo de prescripción de dos años previsto en el artículo 18 de la referida Ley porque la acción de incumplimiento contractual no está fundamentada en la Ley de Ordenación de la Edificación sino en una relación contractual y, por lo tanto, no está sujeta a las limitaciones establecidas por dicha Ley, ni en cuanto a los daños que se pueden reclamar, ni en cuanto a los requisitos para que llegue a nacer la acción.

En consecuencia, la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1.101 del Código civil no está prescrita respecto de ninguno de los defectos constructivos denunciados en el informe pericial de la demanda. Por tanto, claramente, la demanda no puede ser desestimada, con relación al vendedor promotor demandado (que ha permanecido en rebeldía en la primera instancia) por el razonamiento de la sentencia apelada.

Pero es que tampoco los argumentos de dicha resolución pueden ser compartidos en orden a apreciar que se han superado los plazos de garantía previstos en la LOE, pues no estimamos que los defectos aparecidos sean simples defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. La pericial de la parte actora acredita que el 88 % del pavimento (parquet) de la vivienda (casi ciento cincuenta metros cuadrados, de los casi ciento setenta metros cuadrados colocados) 'suena a hueco' al pisar, encontrándose el defecto constructivo en que no hay junta perimetral, al estar la existente rellena de material de agarre (lo que supone un incumplimiento de la Normativa de obligado cumplimiento), así como que dichas juntas son menores a 1 mm (nuevo incumplimiento de dicha normativa), sin que, de otro lado, hubiera una limpieza previa de las piezas a colocar, razón por la que la cola adhesiva no se llegó a fijar correctamente a la baldosa cerámica. A consecuencia de ello, hay piezas de pavimento sueltas y es previsible un deterioro progresivo del mismo. La entidad y generalización de estas deficiencias exceden de lo que pueda ser considerado como meros defectos de terminación o acabado de las obras. Por tanto, estos daños materiales encontrarían cabida dentro del plazo de tres años previsto en la letra b) del apartado primero del art. 17 LOE , razón por la que, tomando como dies a quo el fijado en la resolución recurrida (19 de julio del 2007), dichos daños aparecieron antes del plazo de tres años previsto en la norma, pues el perito de la parte actora ya constató su existencia en la fecha de su primera visita, junio del 2010.

TERCERO.-

A la vista de los razonamientos vertidos en el fundamento anterior, estamos en disposición de abordar la responsabilidad de los codemandados por los defectos constructivos aparecidos, cuyas características y circunstancias han sido ya expuestos.

Conviene recordar la muy asentada doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la figura del promotor, se declara el papel relevante del mismo en el proceso constructivo y la obligación que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 ) pues la obra se realiza en su beneficio y los terceros la adquieren confiados en su prestigio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y 8 de junio de 1993). Igualmente , la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indica que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 que 'efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -no ser los promotores responsables-, nunca procedería exigirles responsabilidades y el artículo 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas.' La doctrina jurisprudencial imperante y actualizada autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del artículo 1591, ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda (o local) para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999 - que cita las de 13-7-1987 , 29-11-1993 , 30-12-1998 , 27-1-1999 y 13-10-1999 -. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto a su condición de vendedor, en que queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan vicios ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la sentencia de 12 de marzo de 1999 , que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes cuando se ha cumplido de forma irregular, no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos. Continúa declarando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que también ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de responsabilidad frente al ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil ( Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-2001 ). La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y éstas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el artículo 1591, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción ( Sentencias de 8-10-1990 , 1-10-1991 , 8-6-1992 , 28-1-1994 y 13- 10-1999).

El Tribunal Supremo ha proclamado con reiteración que ' la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa y, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 sanciona, entra en juego aquella otra que por incumplimiento de las obligaciones que como parte vendedora le corresponden' ( STS de 13 de julio de 1987 ). La responsabilidad por incumplimiento contractual, exigible conforme a los arts. 1091 , 1101 y concordantes del Cc , sería el género y la responsabilidad contractual por vicios ruinógenos, conforme al art. 1591 Cc ., sería la especie.

A la vista de los anteriores razonamientos, clara es la responsabilidad de la promotora - vendedora de la edificación, sobre cuya intervención en la obra nada se ha discutido ya en esta alzada.

CUARTO.-

La responsabilidad por las deficiencias señaladas debe extenderse, de modo solidario, al arquitecto técnico, habida cuenta su origen y entidad.

Con relación a la responsabilidad del aparejador, no está de más comenzar recordando que el Decreto de 16 de julio de 1935, en cuanto que establece sus obligaciones y responsabilidad, lo cataloga como perito de materiales y de construcción, concretando sus atribuciones en la inspección con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúa con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción.

En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19 de febrero de 1971, que regula las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2-2 º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras.

Y finalmente, sin duda clarificadora de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos, la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación: esta norma distingue entre el director de la obra, que tanto puede ser -art 12-3-a) un arquitecto como un arquitecto técnico, del director de ejecución de la obra que, cuando se trata de edificaciones residenciales - art 13-2-a ) y 2-1-a )- ha de ser, necesariamente, un arquitecto técnico. Al primero atribuye las obligaciones de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno y de resolución de las contingencias que se produzcan en la obra, consignando en el Libro de Órdenes y Asistencias, las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; y al director de ejecución de la obra la de la dirección de la ejecución material de la obra, comprobando replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra, la de consignar en el Libro antes referido las instrucciones precisas y la de suscribir el acta de replanteo entre otras.

En el caso que nos ocupa, hemos de considerar procedente la condena de este profesional, por las deficiencias referidas, puesto que los daños (generalizados en la vivienda, en absoluto puntuales) revelan una palmaria omisión de sus deberes de vigilancia y control sobre la obra que se ejecutaba; control que, de haberse verificado conforme a las normas de la lex artis, hubiera permitido comprobar la inexistencia de junta perimetral, al encontrarse rellena de material, así como que las juntas entre las baldosas eran menores a un milímetro, o la inadecuada limpieza de las piezas pegadas.

QUINTO.-

Se acogerá, por tanto, la pretensión (formulada con carácter alternativo a otra) de condenar a los codemandados a la reparación de las deficiencias advertidas, que incluirá las actuaciones señaladas por el perito de la parte actora en su informe (folio 37 del procedimiento), pues se estiman necesarias para ello. La pericial también ha puesto de manifiesto que durante la ejecución de las obras de reparación, la vivienda no reunirá las condiciones mínimas de salubridad, puesto que también habrá de ser 'vaciada', es decir, desalojada de muebles en las estancias en planta baja y primera. Ello supone la necesidad para el actor de incurrir en gastos de mudanza y de realojo de las personas que habitan en ella, para lo que, en el suplico de la demanda, solicitó la condena al pago de estos gastos, debiendo determinarse la cantidad a que ascienden en ejecución de sentencia.

Ciertamente, a la vista de la prueba practicada, las obras de reparación exigirán el desalojo de la vivienda de todo tipo de enseres y la imposibilidad de utilizarla durante el tiempo que duren aquéllas. A la fecha de presentación de la demanda, se trata de gastos de muy difícil cuantificación, pero ineludibles, en caso de afrontar las mismas. Por tal razón, se accederá a la pretensión de que su concreción definitiva quede diferida al trámite de ejecución de sentencia.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda prepararlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

OCTAVO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alcoy, de fecha 21 de diciembre del 2011 , en los autos de juicio ordinario n.º 135 / 11, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación de la demanda interpuesta por aquél contra D. Jose Miguel y OBRAS Y REFORMAS LAUDASALE, SL, los condena solidariamente a realizar las obras de reparación precisas, en la vivienda objeto del procedimiento, conforme a la memoria de reparación que obra en el informe pericial de la parte actora, así como a abonarle los gastos de mudanza y realojo en que, en su caso, incurra aquél a consecuencia de la realización de dichas obras, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.